Il diritto dell'agente alle provvigioni sugli affari diretti, indiretti e di zona.
L’art. 1748 c.c. prevede che il diritto dell’agente alla provvigione sussiste essenzialmente in tre casi: per gli affari promossi direttamente dall'agente; per gli affari conclusi dal preponente, senza l'intervento dell'agente con clienti procurati in precedenza dall'agente ("affari successivi") e affari conclusi direttamente dalla preponente senza l'intervento dell'agente con clienti appartenenti ad una zona o clientela riservata all'agente.
Come è noto, il compenso dell’agente è costituito da una provvigione che, normalmente, consiste in una percentuale sull’ammontare dell’affare portato a compimento da parte del preponente con un proprio cliente, tramite l’intermediazione dell’agente. Prima di procedere ad individuare per quali affari la provvigione sia effettivamente dovuta, vale la pena ricordare che le parti sono libere di determinare contrattualmente le modalità di computo del compenso dell’agente, tramite modalità differenti rispetto a quelle di carattere provvigionale,[1] tramite ad esempio il pagamento di:
- un sovrapprezzo, ossia la percentuale legata alla differenza, completa o parziale, fra il prezzo di listino e il maggior prezzo di vendita;
- un compenso a somma fissa per ogni contratto concluso, indipendentemente dal suo ammontare; oppure
- la remunerazione tramite un fisso garantito, spesso abbinato ad un compenso provvigionale variabile. (Importante ricordare che se la remunerazione viene determinata unicamente in forma fissa può essere un elemento che, abbinato ad altri indizi di subordinazione, può portare a qualificare il rapporto come di lavoro subordinato.)[2]
- Leggi anche: Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.
Ciò premesso, il diritto dell’agente alle provvigioni viene disciplinato dall’art. 1748 c.c. che così dispone:
“Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento.
La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o
appartenenti alla zona, o alla categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito.”
La provvigione dell’agente è quindi dovuta essenzialmente in tre casi:
- per gli affari promossi direttamente dall'agente;
- per gli affari conclusi dal preponente, senza l'intervento dell'agente con clienti procurati in precedenza dall'agente ("affari successivi");
- affari conclusi direttamente dalla preponente senza l'intervento dell'agente con clienti appartenenti ad una zona o clientela riservata all'agente (c.d. "affari diretti").
Qui di seguito si vanno brevemente ad analizzare le tre “categorie” di provvigioni sopraelencate.
1. Affari promossi direttamente dall'agente.
L'art. 7, 1 lettera a) della direttiva 86/653/CEE stabilisce quanto segue:
"per un'operazione commerciale conclusa durante il contratto di agenzia, l'agente commerciale ha diritto alla provvigione: a) quando l'operazione è stata conclusa grazie al suo intervento [..]"
Principio che è stato integralmente recepito nel nostro ordinamento con l'art. 3 del d.lgs 65/99, che ha modificato l'art. 1748 c.c.
Tenuto conto che la normativa subordina il diritto dell’agente alla provvigione ad un suo effettivo intervento nella conclusione dell’affare, è essenziale comprendere quando si può affermare un affare venga realmente concluso grazie all’intervento dell’agente. Se non ci sono dubbi nel caso in cui l’agente raccoglie direttamente l’ordine dal cliente e lo trasmette al preponente, meno chiaro sarà certamente il caso in cui all’attività iniziale di contatto posta in essere dall’agente faccia seguito una trattativa condotta dal preponente o da un altro agente.[3]
Non è invece necessario verificare l’intervento dell’agente nella conclusione dell’affare, qualora a questi venga riservata una zona e l’affare viene concluso nel territorio esclusivo dell’agente; in tale ipotesi all’agente sarà comunque riconosciuta una provvgione, salvo il caso che le parti non abbiano contrattualmente deciso di escludere il diritto alle provvigioni sugli gli affari direttamente posti in essere dal preponente (questione che verrà trattata al successivo paragrafo 3).
Ancora differente è il caso dell’agente di zona che ha promosso l'affare con clienti estranei al proprio territorio. Secondo autorevole dottrina,[4] in tal caso l’agente non maturerebbe alcuna provvigione trattandosi di affari estranei all'ambito di applicazione del contratto di agenzia. Seguendo tale orientamento, l’agente maturerebbe una provvigione, solamente se emerge che le parti abbiano convenuto - espressamente o tacitamente - di far rientrare l'affare sotto il contratto, in caso contrario, ossia se non emerge con sufficiente chiarezza una volontà di considerare l'attività dell'agente come promozione rientrante nel contratto, non spetterà all'agente alcun compenso provvigionale.
Gli AEC industria 2014 (art. 6) e 2009 commercio (art. 5) vanno a disciplinare l’ancora diversa circostanza, relativa al caso in cui la promozione e l’esecuzione di un affare interessi zone e/o clienti affidati in esclusiva ad agenti diversi. In tal caso, gli AEC dispongono che, salvo diverso accordo
“la relativa provvigione verrà riconosciuta all’agente, che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diversi accordi fra le parti per un’equa ripartizione della provvigione stessa.”
Va da ultimo tenuto presente che l’art. 1748 comma 1, non determina il momento in cui viene acquisito il diritto alla provvigione, problema che viene affrontato nel successivo articolo 1748 comma 4.
- Leggi anche: Quando è obbligato il preponente al pagamento della provvigione?
2. Affari conclusi direttamente dal preponente, con clienti procurati dall'agente.
Il secondo caso è quello introdotto dall'art. 7,1 lettera b) della direttiva, che prevede che l’agente ha diritto alla provvigione:
" quando l'operazione è stata conclusa con un terzo che egli aveva precedentemente acquisito come cliente per operazioni dello stesso tipo.”
Il nostro ordinamento ha recepito tale disposizione nell'art. 1748 c.c. 2 comma; in base a tale disposizione l'agente senza esclusiva, una volta che ha trasmesso un ordine al preponente per un cliente da lui acquisito, avrà quindi diritto anche alla provvigione per gli affari che il preponente conclude in seguito, purché si tratti di affari dello stesso tipo.
La norma è volta a tutelare i rapporti con agenti non esclusivi, ai quali spetta unicamente un compenso per gli affari da lui promossi e quindi evitare che il preponente eluda il diritto dell’agente (non esclusivo) alla remunerazione, mettendosi semplicemente in contatto diretto i clienti da questi acquisiti per affari successivi.
Per comprendere cosa si debba intendere per affare dello “stesso tipo”, può venire in aiuto una sentenza della Corte di Giustizia del 2016,[5] che (seppure abbia ad oggetto la differente questione relativa alla qualificazione di “nuovo cliente” ai fini della quantificazione dell’indennità di fine rapporto)[6], ha affermato che possono essere considerati nuovi clienti, anche quelli con cui la preponente intrattenesse già rapporti commerciali in merito alle medesime tipologie di merci (nel caso di specie occhiali da sole) ma di marchi differenti, qualora la vendita dei nuovi marchi ai clienti già acquisti dal preponente abbi imposto di porre in essere rapporti commerciali specifici.
Guardando tale sentenza da una differente prospettiva (ossia dal lato del preponente) ed applicandola alla disciplina delle provvigioni (e non dell’indennità di fine rapporto) si potrebbe affermare che l’agente (non esclusivo), non possa maturare alcuna provvigione su affari conclusi dal preponente con clienti che l’agente aveva precedentemente procacciato, non solo se si tratta di prodotti appartenenti ad un differente settore merceologico, ma addirittura dello stessa tipologia, ma di un marchio differente, se il preponente dimostra che tale attività di vendita sia stata la conseguenza di un’attività commerciale attiva.
3. Affari diretti all'interno della zona dell'agente o con i suoi clienti esclusivi.
Nel caso in cui all'agente sia riconosciuta una zona, l'agente ha ex art. 1748 c.c. secondo comma il diritto alla provvigione sugli affari conclusi dal preponente con terzi appartenenti al proprio territorio, prescindendo quindi dal luogo di esecuzione dell'affare.
Tale principio era stato altresì sancito all'art. 5 sesto comma dell'AEC 20 giugno 1956 per gli agenti di imprese industriali, avente efficacia erga omnes, che ha previsto il diritto dell'agente di zona alla provvigione sugli affari conclusi direttamente dal preponente, senza esigere che nella zona debba aver luogo l'esecuzione.
Posto che nel nostro ordinamento l’esclusiva dell’agente costituisce ex art. 1743 c.c. un elemento naturale del contratto e che quindi essa si presume sussistere nel rapporto contrattuale, il diritto dell'agente alle provvigioni sugli affari diretti del preponente sussiste sempre, salvo pattuizione contraria delle parti. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, in caso di deroga delle parti all'esclusiva, verrà meno automaticamente il diritto alla provvigione sugli affari diretti, non esistendo, in tal caso, più la "zona o [...] categoria di clienti riservati all'agente" così come previsti dall'art. 1748 c.c.[7]
Si evidenzia da ultimo che le parti possono comunque espressamente stipulare un patto con il quale escludono il diritto alla provvigione sugli affari diretti, seppure venga mantenuta all'agente l'esclusiva, in tale ipotesi, l'agente avrà diritto alla provvigione solamente per gli affari che ha personalmente promosso (punto 1) e sugli affari "successivi" (punto 2).
Meno pacifica è la questione se la provvigione per gli affari spetti all’agente di zona ove il cliente poi di fatto invierà la merce per la rivendita (punti vendita). In difetto di accordo, se i contratti vengono conclusi presso la sede della cliente e poi è quest’ultimo che distribuisce i prodotti alle proprie filiali/punti vendita si pensa essere preferibile la tesi della provvigione riconosciuta all’agente dove ha sede il cliente, irrilevante essendo dove poi il contratto viene eseguito.[8]
Diversa questione è se l’agente possa rivendicare il diritto alla provvigione sulle vendite che il cliente (gorssista) effettua al pubblico nella zona dell’agente, attraverso i propri punti vendita. La giurisprudenza italiana[9] e della Corte di Giustizia,[10] propende per escludere il diritto dell’agente a conseguire le provvigioni per le tali vendite, posto che l’art. 1748, comma 2, c.c., presuppone che si tratti di vendite concluse da un soggetto, appunto il preponente, in immediato rapporto con la controparte acquirente, nelle quali, cioè, lo scambio fra le prestazioni corrispettive avvenga in maniera immediata e diretta tra le due parti, senza l’intervento di soggetti interposti e senza ulteriori passaggi intermedi.
- Leggi anche: Le provvigioni dell’agente per gli affari conclusi dal preponente dopo lo scioglimento del rapporto.
[1] La nostra normativa non dà una definizione di provvigione e a questo provvede invece la direttiva europea 86/653/CEE che all’art. 6§2 stabilisce quanto segue: “Tutti gli elementi della retribuzione che variano secondo il numero o il valore degli affari sono considerati come costituenti una provvigione ai sensi della presente direttiva.”
[2] Cfr. Cass. Civ. 2012 n. 12776; Cass. Civ. 2009 n. 9686; Cass. Civ. 1998, n. 1737.
[3] Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, pag. 266, Wolters Kluver.
[4] Ibidem.
[5] Corte di Giustizia 7 aprile 2016, n. C-315/2014, Marchon vs. Karaszhiewicz.
[6] Quagliarella, I nuovi clienti nel contratto di agenzia: la recente giurisprudenza comunitaria.
[7] Cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, 2014, Giuffré.
[8] Ibidem, pag. 275.
[9] Cass. Civ. 2001 n. 11197, (nella specie, la S.C. ha annullato la sentenza di merito che aveva riconosciuto la provvigione in relazione a vendite effettuate da un grossista, che aveva acquistato i prodotti commerciati presso il preponente e li aveva successivamente posti in vendita al dettaglio mediante propri venditori).
[10] Sentenza del 17 gennaio 2008, n. 19/17, con nota di Venezia, Il necessario intervento del preponente per il diritto dell’agente alla provvigione per l’affare concluso da un terzo, in I Contratti 2008, pag. 307 e s.
