Clausole di esclusiva e accordi economici verticali in ambito europeo: e-commerce ed esclusiva territoriale
Le clausole di esclusiva territoriale, costituendo una limitazione pattizia alla libera concorrenza, sono soggette, oltre alla normativa italiana, alla rigorosa disciplina europea in materia.
In particolare, l’art. 101, par. 3, del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE) fissa un divieto generale avente ad oggetto tutti gli accordi e le pratiche concordate di imprese “che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune”.
Tra accordi vietati, tale norma cita in particolare quelli diretti a:
- fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita o altre condizioni di transazione;
- limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
- ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
- applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti;
- subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti.
Da questo quadro di partenza, la normativa europea ricava delle specifiche eccezioni che, per quanto ci interessa, sono fissate nel regolamento n. 330/2010 (in vigore dal 1° giugno 2011 in sostituzione del precedente Reg. n. 2790/1999) relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione.
Il regolamento, in sostanza, disegna i confini entro cui un accordo distributivo tra imprese può essere esentato dal divieto generale di intese commerciali e deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.
Il regolamento n. 330/2010 (in vigore dal 1° giugno 2011 in sostituzione del precedente Reg. n. 2790/1999) relativo ai cd. “accordi verticali”, ossia gli accordi di distribuzione e di fornitura di beni o servizi conclusi tra imprese operanti ciascuna ad un diverso livello della catena di produzione o di distribuzione, in sostanza, disegna i confini entro cui un accordo distributivo tra imprese può essere esentato dal divieto generale di intese commerciali. Lo stesso deve essere interpretato ed integrato alla luce delle Linee Guida della Commissione (LGC), pubblicate il 20 Aprile 2010, che approfondiscono tra l’altro il tema delle restrizioni al commercio elettronico.
Per quanto concerne specificamente le restrizioni volte a ripartire il mercato per territorio gruppo di clienti garantendone la fruizione esclusiva da parte di alcuni distributori, esse sono consentite solo quando limitano:
i) le cd. “vendite attive” (definite di seguito) nel territorio esclusivo o alla clientela esclusiva riservati al fornitore o da questo attribuiti ad un altro acquirente, senza però imporre alcun limite alle vendite da parte dei clienti dell’acquirente;
ii) le vendite agli utenti finali da parte di grossisti;
iii) le vendite da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva a distributori non autorizzati nel territorio che il fornitore ha riservato a tale sistema; e
iv) la facoltà dell’acquirente di vendere componenti, forniti ai fini dell’incorporazione, a clienti che userebbero tali componenti per fabbricare beni simili a quelli prodotti dal fornitore (art. 4 del regolamento).
Nel caso che ci riguarda risulta fondamentale la prima delle quattro eccezioni citate che introduce la distinzione tra vendite cd. “attive” e “passive”, consentendo di negoziare delle restrizioni territoriali solo per quanto riguarda la prima delle due categorie.
Ai sensi delle Linee Guida della Commissione, le vendite “attive” designano le pratiche di sollecitazione diretta rivolta ad uno specifico territorio o gruppo di clienti attraverso invio di messaggi di posta o ricorso a pubblicità e promozioni mirate; sono definite “passive”, invece, le vendite che rispondono ad ordini non sollecitati di singoli clienti o il ricorso a pubblicità e promozioni di portata generale che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti anche al di fuori del proprio territorio (anche in territori affidati all’esclusiva di altri distributori), purché i clienti del proprio territorio restino l’obiettivo principale e sufficiente a giustificare l’investimento (punto 51 LGC).
Per quanto riguarda le vendite on-line, le Linee Guida specificano che esse devono considerarsi generalmente come “passive”, con la conseguenza che, in linea di principio, non si può impedire ad alcun distributore di utilizzare internet per vendere i propri prodotti.
In particolare, è fatto espresso divieto di negoziare accordi in base ai quali il distributore accetti di:
a) re-indirizzare i consumatori sul sito internet del produttore o di altri distributori dotati di esclusiva territoriale;
b) interrompere le transazioni on-line dei consumatori a seguito dell’accertamento della loro area geografica di residenza tramite i dati della loro carta di credito;
c) limitare la proporzione delle vendite complessive fatte via internet.
d) versare un prezzo più elevato per i prodotti destinati ad essere rivenduti on-line rispetto a quelli destinati ai punti vendita tradizionali (punto 52 LGC).
Qui alcuni esempi di quali contenuti possono validamente formare oggetto di accordi verticali:
- la restrizione delle pratiche catalogate come “vendite attive”, tra cui rientrano, con particolare riferimento al commercio elettronico,
- la pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti,
- i banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi in linea,
- il pagamento di un compenso ad un motore di ricerca o ad un provider pubblicitario on-line affinché vengano presentate inserzioni pubblicitarie specificamente dirette agli utenti situati in un particolare territorio
- più in generale, qualunque sforzo compiuto per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti (punto 53 LGC);
- la pubblicazione sul sito Internet del distributore di una serie di link ai siti Internet di altri distributori e/o del fornitore;
- la fissazione di una quantità minima assoluta (in valore o in volume) di prodotti che devono essere venduti off-line per garantire una gestione efficiente del suo punto vendita tradizionale. Tale quantità assoluta di vendite off-line richieste può essere la stessa per tutti gli acquirenti o essere stabilita a livello individuale per ogni acquirente sulla base di criteri oggettivi, come le dimensioni dell’acquirente nella rete o la sua ubicazione geografica;
- la fissazione di un compenso fisso (ossia non un compenso variabile che aumenti in base al fatturato realizzato off-line in quanto questo rappresenterebbe indirettamente una doppia tariffazione) per sostenere gli sforzi di vendita off-line o on-line dell’acquirente;
- la possibilità per il fornitore di esigere il rispetto di standard qualitativi in relazione all’uso di siti Internet per la rivendita dei suoi beni (così come può farlo in relazione ad un punto vendita o alla vendita via catalogo o all’attività pubblicitaria e promozionale in generale). Per quanto riguarda la distribuzione selettiva, il fornitore può ad esempio:
- richiedere ai suoi distributori di avere più punti vendita o saloni di esposizione “non virtuali” come condizione per divenire membri del suo sistema di distribuzione (ciò tuttavia non deve comportare una indiretta limitazione delle vendite on-line),
- concordare con i propri distributori condizioni e modalità di utilizzo di piattaforme distributive di terzi, impedendo ad esempio l’accesso al sito di un distributore attraverso altro sito recante il nome o il logo della piattaforma di terzi (punto 54 LGC).
Per concludere si può affermare che il produttore/fornitore, una volta autorizzato un distributore a trattare la sua merce, non può impedire che questi utilizzi il commercio elettronico per venderla anche al di là dei confini prestabiliti, invadendo il territorio esclusivo riservato ad altri distributori, purché la richiesta del cliente finale possa considerarsi come spontanea e non specificamente sollecitata dal distributore.
Sono ammesse invece le limitazioni volte a regolamentare la possibilità per il distributore che faccia uso del commercio elettronico di svolgere attività promozionale o di sollecitazione diretta all’interno di una zona affidata in esclusiva ad altri acquirenti o riservata al fornitore.
Vi è inoltre la possibilità per il fornitore di imporre, in ogni caso, ai propri distributori alcuni standard di qualità per la presentazione dei prodotti, o specifiche modalità di vendita coerenti con il proprio sistema distributivo, purché tali condizioni non influiscano direttamente sul quantitativo di merce commerciabile via internet o sui prezzi praticabili su tale piattaforma.
