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fotogrammi di diritto

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Autore: Avv. Francesco Gozzo

Condizioni generali di contratto: battle of the forms, Convenzione di Vienna e codice civile.

Nelle trattative commerciali è tutt’altro che infrequente che l’acquirente, mentre manifesta al venditore la propria volontà di accettare la proposta pervenutagli, includa nella sua dichiarazione condizioni aggiuntive o difformi rispetto…

Nelle trattative commerciali è tutt’altro che infrequente che l’acquirente, mentre manifesta al venditore la propria volontà di accettare la proposta pervenutagli, includa nella sua dichiarazione condizioni aggiuntive o difformi rispetto a quella utilizzate dalla controparte.

Capire se, quando e con che limiti le condizioni generali di contratto si applichino al rapporto di vendita è lo scopo del presente articolo, con cui si cercherà di delineare le differenze che intercorrono tra la normativa civilistica e la disciplina della Convenzione di Vienna.

Nelle trattative commerciali è tutt’altro che infrequente che l’acquirente, mentre manifesta al venditore la propria volontà di accettare la proposta pervenutagli, includa nella sua dichiarazione condizioni aggiuntive o difformi rispetto a quella utilizzate dalla controparte. Talvolta succede che l’acquirente si limiti ad accettare la proposta, allegando all’interno della comunicazione le proprie condizioni generali di acquisto; talvolta le condizioni generali non sono neppure allegate alla conferma d’ordine, ma unicamente richiamate (ad esempio per mezzo di un link che rimanda ad una pagina del sito ove sono caricate). Succede ancora che entrambi i contraenti accludano le proprie “general terms and conditions” a tutta la documentazione che si scambiano nel corso delle trattative destinate ad una determinata vendita, se non addirittura nel corso del loro ben più ampio rapporto commerciale (all’interno di ordini d’acquisto, email, fatture, sito internet, bolle di consegna, ddt, etc.).

Capire se, quando e con che limiti le condizioni generali di contratto (CGC) si applichino al rapporto di vendita è lo scopo del presente articolo, con cui si cercherà (per quanto possibile) di delineare le differenze che intercorrono tra la normativa civilistica e la disciplina della Convenzione di Vienna (CISG).

Con il fine di dare all’articolo un approccio sistematico e sperando che ciò possa rendere più comprensibile una questione certamente tutt’altro che facile, si preferisce procedere per step, analizzando in primo luogo cosa succede se solamente uno dei contraenti ha richiamato le proprie CGC nella fase di conclusione del contratto, per poi passare alla situazione più complessa, relativa alla fattispecie per cui entrambe le parti hanno richiamato le loro CGC (c.d. “battle of the forms”).

1. Proposta ed accettazione: art. 1229 c.c. e art. 19 CISG.

Seppure la Convenzione di Vienna non contenga una norma che regolamenti espressamente le condizioni generali di contratto, posto che nella sua Parte II (art. 14-23) viene disciplinata in maniera esaustiva la disciplina della “formazione del contratto”, per comprendere a quali requisiti di forma sottostanno le CGC sarà necessario rifarsi alle norme ivi contenute.[1]

– Leggi anche: Proposta, accettazione e responsabilità precontrattuale. Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.

In particolare, l’art. 19(1) della Convenzione, dispone che una risposta ad una proposta contrattuale tesa ad essere un’accettazione, ma che contiene aggiunte, limitazioni o altre modificazioni, è da considerarsi come un rifiuto della proposta stessa e vale perciò come controproposta.

Da una prima lettura di tale previsione, sembrerebbe che anche la CISG adotti il principio recepito dall’ordinamento civilistico di cui al quinto comma dell’art. 1326 c.c., in forza del quale “un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta”.

In realtà, il codice civile accoglie in maniera assai rigorosa la c.d. “mirrow image rule”, vale a dire la necessità di un rapporto di piena corrispondente tra il contenuto della proposta e dell’accettazione, ritenendo addirittura necessario che l’incontro e la fusione di proposta e accettazione debba investire non solo le clausole principali, ma anche quelle accessorie. Si legge in giurisprudenza:

In tema di accordo delle parti, l’ipotesi prevista dall’ultimo comma dell’articolo 1326 del c.c. ricorre anche quando le modifiche richieste in sede di accettazione sono di valore secondario; pertanto, nei contratti a formazione progressiva, nei quali l’accordo delle parti su tutte le clausole si raggiunge gradatamente, il momento di perfezionamento del negozio è di regola quello dell’accordo finale su tutti gli elementi principali e accessori, salvo che le parti abbiano inteso vincolarsi negli accordi raggiunti sui singoli punti riservando la disciplina degli elementi secondari.”[2]

La CISG, invece, conosce una deroga alla “mirrow image rule, contenuta nell’art. 19(2). In particolare, la risposta a un’offerta ricevuta, che abbia un contenuto differente, ma non a punto tale da alterarne sostanzialmente i termini (c.d. immaterial modifications), costituisce un’accettazione dell’offerta, a meno che il proponente, senza ingiustificato ritardo, contesti tali discrepanze o oralmente o mediante la notifica alla controparte di un avviso in tal senso.

Ma cosa sono le immaterial modifications introdotte dall’art. 19(2)?

La giurisprudenza internazionale ha considerato non sostanziali, ad esempio, una modifica dell’accettante favorevole al proponente[3] o per questi irrilevante[4], una modifica relativa alla clausola sulle modalità di imballaggio[5], una modifica della clausola sul termine di denuncia dei vizi[6], un avviso che il prezzo avrebbe potuto subire fluttuazione legate alle variazioni dei prezzi di mercato[7].

Il terzo comma del succitato art. 19 viene in soccorso all’interprete, indicando le variazioni che invece sono sostanziali e che quindi, se apportate nella risposta, trasformano la stessa in rifiuto della proposta, così da renderla necessariamente una controproposta. Queste sono le modifiche:

al prezzo, al pagamento, alla qualità e quantità delle merci, al luogo e momento della consegna, ai limiti della responsabilità di una parte riguardo all’altra o al regolamento delle controversie.”

Verosimilmente, la scelta di avere adottato una “mirrow image rule” non rigida, è dettata dall’esigenza di evitare che una delle parti, la quale, in presenza di mutate circostanze di fatto, intenda sottrarsi agli obblighi contrattualmente assunti, possa raggiungere questo risultato facendo rilevare una difformità non sostanziale tra proposta ed accettazione e, quindi, la mancata conclusione del contratto.[8]

Pertanto, in ogni ipotesi in cui le condizioni generali dell’aderente comportino delle modifiche non sostanziali, il contratto, in mancanza di un’opposizione da parte del proponente, deve ritenersi concluso e sarà regolato dalle clausole contenute nel formulario dell’accettante (si ricorda nuovamente, che al momento si sta analizzando unicamente l’ipotesi in cui sia solo l’aderente ad avere richiamato le CGC e non entrambe le parti).

2. Quando si applicano le CGC al contratto: codice civile e CISG a confronto.

Portando avanti il ragionamento, nel caso in cui le CGC dell’aderente contengano modifiche rilevanti rispetto alla proposta, l’applicazione della disciplina civilistica, rispetto a quella della Convenzione di Vienna ha degli evidenti impatti pratici.

Infatti, qualora al rapporto si applichi solamente la disciplina civilistica, la problematica sarà (principalmente) risolta utilizzando gli strumenti forniti dall’art. 1341 c.c., che prevede, in grandissima sintesi, (comma 1) che le CGC sono efficaci nei confronti del soggetto che le ha ricevute, se erano da questi conosciute o conoscibili utilizzando l’ordinaria diligenza al momento della conclusione del contratto, ad esclusione (comma 2) delle clausole “vessatorie” la cui validità è comunque subordinata a specifica accettazione scritta da parte del ricevente.

Circa le clausole non “vessatorie”, i limiti di applicabilità delle CGC imposti dall’ordinamento, sono essenzialmente due:

  • il riferimento al momento della conclusione del contratto, volto ad escludere l’efficacia di condizioni generali che l’aderente abbia avuto la possibilità di conoscere in un tempo successivo alla perfezione del contratto (ad esempio un testo inserito in fattura[9]);
  • quanto al criterio di ordinaria diligenza, questo deve riportarsi ad un concetto di normalità, che deve essere calibrato in base al tipo di operazione economica, dovendosi comunque escludere che all’aderente possa richiedersi un particolare sforzo o competenza per conoscere le condizioni generali usate dal predisponente.[10]

– Leggi anche: Condizioni generali di contratto nelle vendite online nazionali ed internazionali. Quando sono valide?

Qualora al rapporto si applichi la Convenzione di Vienna, verranno in soccorso, oltre al già menzionato art. 19, gli artt. 14, 18 che disciplinano la “formazione del contratto”, così come gli artt. 7 e 8, che regolamentano invece i criteri interpretativi.

Invero, secondo buona parte della dottrina[11] e della giurisprudenza[12], in caso di applicazione della CISG al rapporto, le norme qui sopra richiamate sono le uniche che debbano essere adottate per comprendere a quali requisiti di forma le CGC devono sottostare, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui all’art. 1341 c.c.

– Leggi anche: Condizioni generali di contratto, 1341 c.c. e convenzione di Vienna.

Come già analizzato in un precedente articolo, l’art. 14 dispone che una proposta rivolta ad uno o più soggetti, per potere essere tale, deve essere sufficientemente precisa (sufficiently definite) e indicare la volontà del suo autore di essere vincolato.

Nell’adottare tale principio alle condizioni genarli di vendita, la Corte di Cassazione tedesca ha affermato che in fase di formazione del contratto deve risultare:

  • manifesta l’intenzione dell’offerente di incorporare le CGC all’interno dell’offerta;
  • il testo deve essere stato trasmesso o, comunque, reso reperibile allo stesso prima della conclusione del contratto.[13]

L’effettiva “reperibilità” delle CGC, deve essere vagliata di volta in volta bilateralmente, nel senso che incombe anche sul ricevente, nella fase delle trattative, un obbligo di accertare e comprendere se al rapporto siano o meno applicabili le condizioni generali di vendita, utilizzando la diligenza della “reasonable person”, impostagli dall’art. ex art. 8(2).[14]

Sembrerebbe, quindi, che la Convenzione imponga un maggior grado di diligenza all’imprenditore nell’accertare e verificare da quali termini contrattuali il rapporto è regolamentato; questo è certamente in linea con lo spirito della Convenzione, pensata a disciplinare rapporti internazionali di vendita tra operatori del settore a cui è richiesta, necessariamente, un livello di competenza adeguato all’attività da loro prestata.

Parimenti alla normativa civilistica, essenziale è il momento in cui le CGC vengono messe a conoscenza del ricevente, motivo per cui la giurisprudenza ha considerato non potere fare parte del contratto delle CGC che siano state sottoposte al destinatario, una volta che il rapporto era stato già concluso, ossia tramite un richiamo delle stessa da ultimo all’interno della fattura di vendita.[15]

3. Accettazione implicita per fatti concludenti.

Una volta appurato che le condizioni erano conosciute o conoscibili al ricevente, essendo la Convenzione connotata dal principio della libertà di forma (e di prova) ex art. 11, in mancanza di accettazione espressa, bisognerà comprendere se le stesse siano state accettate implicitamente, in conformità al combinato disposto dell’art. 18 (accettazione della proposta) e dell’art 8.

Infatti, l’art 18(1) dispone in primo luogo che “una dichiarazione o altro comportamento del destinatario che indicano il consenso ad un’offerta costituiscono un’accettazione.” Inoltre, l’art. 18(3), indica che “il destinatario dell’offerta può indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, la spedizione dei beni o al pagamento del prezzo.

Sul punto, ha disposto una corte statunitense, che:

in base alla CISG, l’accettazione non richiede una firma o una accettazione formale dell’offerta. […] Dall’istruttoria è emerso che al tempo STS aveva inviato i prezzi di vendita a Centrisys, includendo in allegato alla comunicazione le condizioni generali. Adottando il preventivo di vendita, Centrisys ha accettato la proposta contrattuale di vendita della centrifuga, compreso le condizioni generali di vendita.”[16]

Si desume, quindi, che se le CGC erano conosciute o conoscibili (utilizzando la diligenza del reasonable man di cui all’art. 8) da parte del ricevente e sono state da questi accettate per fatti concludenti, le stesse formeranno parte del contratto, a meno che le parti concordemente, ovvero gli usi e consuetudini applicabili al rapporto non subordinino la loro validità ad una forma poi non rispettata dalle parti.

– Leggi anche: Compravendita internazionale e l’importanza degli usi e delle consuetudini: Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.

4. Lingua della CGC.

Una brevissima digressione in tema di obblighi di diligenza del soggetto ricevente, si riscontrano degli orientamenti divergenti in merito alla validità di condizioni generali scritte in una lingua non conosciuta al ricevente; parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che le CGC scritte in una lingua straniera siano comunque valide, proprio in forza degli obblighi di cui all’art. 8(2), dovendosi ritenere che un imprenditore o comunque un operatore internazionale, prima di firmare un contratto, sia tenuto a verificare quanto stia sottoscrivendo anche (banalmente) facendo fare una semplice traduzione.[17]

5. Battle of the forms: knock-out e last shot rules.

Al momento si è analizzato lo scenario per cui solamente una delle due parti ha inviato le proprie condizioni generali di vendita.

Cosa succede, invece, se un contraente spedisce una proposta alla controparte, allegando le proprie CGC e l’altro contraente risponda, seppure accettando la proposta, allegando le proprie CGC difformi da quelle ricevute e poi entrambi inizino l’esecuzione del contratto?

Tenuto conto che le parti hanno dato esecuzione al contratto, si pone la necessità di comprendere da quali clausole standard il rapporto è regolato. Per risolvere la questione, vengono utilizzati due approcci principali: la last shot rule e del knock-out rule.

Quale autorevole fautore della “last shot rule”, si ritiene adeguato richiamare la più autorevole dottrina:

se le condizioni generali dell’accettante alterano sostanzialmente i termini della proposta, il contratto non può considerarsi concluso, nemmeno escludendo le condizioni generali confliggenti, come invece vorrebbe parte della dottrina e della giurisprudenza le quali privilegiano la c.d. “Rechtsgültigkeitslösungo “knock-out rule”. A nostro avviso, se viene data esecuzione al contratto, ciò deve considerarsi quale accettazione per atti concludenti da parte dell’(originario) proponente della controproposta dell’accettante – della quale fanno parte anche le condizioni generali che modificano in modo sostanziale la proposta originaria; in dottrina si è parlato in proposto di vigenza della c.d. “last shot rule”[18]

In base alla differente teoria della “knock-out rule”, nel caso in cui le parti si siano scambiate formulari contrastanti, l’intervenuta esecuzione del contratto, nonostante questo contrasto, sarebbe da interpretare come la volontà dei contraenti, non tanto di non avere raggiunto alcun accordo (altrimenti non si spiegherebbe, appunto, l’esecuzione dello stesso), quanto piuttosto di avere raggiunto un accordo a prescindere dalle clausole contrastanti, con la conseguenza che le stesse debbano essere espunte dal raggiunto accordo per effetto della predetta knock out rule.

La Corte federale tedesca ha sposato tale teoria, giustificandola in base ai criteri della buona fede e della correttezza (art. 7(1) CISG), affermando che le clausole contenute all’interno delle condizioni generali di contratto diventano parte dell’accordo (solamente) se non contrastanti tra di loro.[19]

In base a tale teoria, quindi, il giudice dovrebbe ricostruire l’effettiva volontà delle parti, in base ai dettami dell’art. 8, andando a cancellare le clausole sulle quali si può evincere non vi sia stato un effettivo accordo tra i contraenti.

[1] Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010; Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’ in Obb. e Contr., 2007, 4, 308; Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel commercio internazionale e la loro valutazione sul piano transnazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981); Larry A. DiMatteo, International sales law. A global Challenge, Cambridge, 2014.

[2] Cass. Civ. 2003, n. 16016.

[3] Oberster Gerichtshof, Austria, 20.3.1997.

[4] China Internationale Economic & Trade Arbitration Commissione, 10.6.2002.

[5] Oberlandesgericht Hamm, Germania, 22.9.1997.

[6] Landgericht Baden-Baden Germania, 14.8.1991.

[7] Cour d’Appel de Paris, Francia, 22.4.1992.

[8] Bellelli, sub. art. 19, Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, commentario coordinato da Bianca, CEDAM, 1992.

[9] Cass. Civ. 1962, 2890.

[10] Bianca, Diritto Civile, Il contratto, 1987.

[11] Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010; Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’ in Obb. e Contr., 2007, 4, 308; Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel commercio internazionale e la loro valutazione sul piano transnazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981).

[12] Trib. Rovereto 24.8.2006; Cass. Civ. 16.5.2007, n. 11226.

[13] Bundesgerichtshof, Germania, 31.10.2001; sul punto anche Zeller, The CISG and the Battle of the Forms, in Di Matteo, op. cit.

[14] Zeller, The CISG and the Battle of the Forms, in Di Matteo, op. cit.

[15] Chateau des Charmes Wines Ltd. v. Sabaté USA, Sabaté S.A.

[16] Golden Valley Grape Juice and Wine, LLC v- Centrisys Corporation, 22.10.2011.

[17] MCC.Marble Ceramic Center v. Ceramica Nuova D’Agostino; in senso contrario, Oberlandesgericht Celle, Germania, 2.9.1998.

[18] Ferrari, sub art. 19, Vendita internazionale di beni mobili, op. cit. in Mastromatteo, La Vendita internazionale, Giappichelli, 2013.

[19] Bundesgerichtshof, Germania, 9.1.2002.

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Proposta, accettazione e responsabilità precontrattuale. Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.

Con il presente articolo si intende dare al lettore una panoramica sulla modalità con cui la Convenzione di Vienna ha regolamentato gli istituti della proposta di un’offerta, della sua accettazione,…

Con il presente articolo si intende dare al lettore una panoramica sulla modalità con cui la Convenzione di Vienna ha regolamentato gli istituti della proposta di un’offerta, della sua accettazione, della responsabilità precontrattuale in sede di trattative e delle principali differenze rispetto al diritto italiano.

In prima analisi, si tiene a precisare che, essendo la Convenzione di Vienna connotata dalla libertà di forma (e di prova) ex art. 11, la proposta e l’accettazione sono da considerarsi anch’essi atti a forma libera, potendo manifestarsi in ogni modo (quindi sia oralmente, che per fatti concludenti).[1] Tale disposizione ha natura comunque derogabile, con la conseguenza che non solo i contraenti possono prevedere la necessità di una forma determinata per la validità del contratto che intendono stipulare, ma altresì che tale deroga può risultare dall’esistenza di usi e consuetudini (sul punto cfr. commento all’art. 9).

1. Art. 14: definizione di proposta.

Una proposta di contratto, rivolta a una o più persone determinate, costituisce un’offerta, qualora sia sufficientemente precisa e ove indichi la volontà del suo autore di essere vincolato in caso di accettazione. Una proposta è sufficientemente precisa quando indica le merci e, espressamente o implicitamente, fissa la quantità e il prezzo o dà indicazioni atte a determinarle.

Una proposta rivolta a persone indeterminate è considerata solo come un invito all’offerta, a meno che la persona che ha espresso la proposta non abbia chiaramente indicato il contrario.”

La definizione di proposta nella Convenzione di Vienna, viene definitiva all’art. 14, comma primo, che elenca in dettaglio quelli che sono gli elementi necessari perché la stessa possa essere considerata valida.

In particolare, tale articolo prevede che la proposta, per essere tale, deve essere “sufficientemente precisa”, indicare la volontà dell’offerente ad obbligarsi, contenere espressamente il bene o i beni oggetto del contratto e fissare anche implicitamente (o comunque dare indicazione per determinarli) la quantità di detti beni ed il prezzo[2], facendo riferimento, nel caso in cui non siano stati determinati, agli usi e alle pratiche commerciali richiamati dagli artt. 8 e 9 della Convenzione.

– Leggi anche: Compravendita internazionale e l’importanza degli usi e delle consuetudini: Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.

Importante, nel caso in cui si voglia espressamente escludere che la manifestazione di volontà possa essere considerata una vera e propria proposta, sarebbe quindi opportuno prevederlo espressamente, tramite l’inserimento di formule del tipo “questa è una manifestazione di interesse, non un’offerta di acquisto”

Tale disposizione, seppure non abbia un equivalente espresso nel codice civile (che non elenca in nessun articolo quali siano i requisiti di una proposta efficace), riflette comunque principi che sostanzialmente sono comuni al diritto interno: la proposta deve manifestare la volontà della parte di obbligarsi e, parimenti, essere di contenuto sufficiente ai fini della definizione del programma contrattuale che si vuole realizzare.[3]

Un elemento che si distacca invece dal nostro diritto e certamente quello di cui al comma secondo dell’art. 14, che prevede che una proposta contrattuale deve essere indirizzata ad una o più persone determinate. Se la proposta è invece rivolta ad una generalità di persone, questa ha il valore di semplice invito a trattare o ad offrire, non ne abbia chiaramente indicato il contrario.

Pertanto, il legislatore della Convenzione non ha accolto la regola (conosciuta e presente nel diritto italiano) dell’offerta rivolta al pubblico di cui all’art. 1336 c.c., quale proposta idonea a portare alla conclusione del contratto nel momento in cui l’accettazione è portata a conoscenza del preponente.

2. Art. 15: ritiro della proposta.

Un’offerta ha effetto quando perviene al destinatario.

Un’offerta, anche se irrevocabile, può essere ritirata se la relativa dichiarazione perviene al destinatario prima o contemporaneamente all’offerta.

Parimenti al diritto italiano (art. 1335 c.c.) anche la Convenzione di Vienna configura la proposta (e l’offerta) quale atto recettizio, che acquista effetto solo quando è stato portata a conoscenza del destinatario. La Convenzione, per meglio spiegare quando una proposta (e offerta) sia portata a conoscenza dell’altro contraente, prevede espressamente all’art. 24 che:

Ai fini della presente parte della Convenzione, un’offerta, una dichiarazione di accettazione o qualsiasi altra manifestazione d’intento “perviene” al suo destinatario quando gli è rivolta verbalmente o è consegnata mediante qualsiasi altro mezzo al destinatario stesso, presso la sua sede di affari, al suo indirizzo postale, o, se non ha sede di affari o indirizzo postale, presso la sua abituale residenza

Il secondo comma dell’art. 15 riconosce altresì il diritto del proponente di “ritirare” (e non revocare, facoltà riconosciutagli dall’art. 16, comma primo) l’offerta entro il limite massimo del momento in cui questa è stata consegnata all’oblato.

Il codice civile non disciplina tale differenza, ma regola unicamente l’istituto dell’offerta all’art. 1328 c.c. e la differenza tra tali elementi viene “unicamente” sviluppata da parte della dottrina.[4]

Si fa presente che le due ipotesi (ritiro e revoca) differiscono in quanto nel primo caso viene di eliminata la proposta, prima ancora che la stessa abbia acquistato efficacia; nel secondo di revoca, invece, si va ad eliminare una manifestazione di volontà già produttiva di effetti.[5]

3. Art. 16: revoca della proposta.

Fin tanto che il contratto non è stato concluso, un’offerta può essere ritirata, se la revoca perviene al destinatario prima che questi abbia fatto pervenire un’accettazione.

Tuttavia, un’offerta non può essere revocata:

  • a) se indica, fissando un termine determinato per l’accettazione o in altro modo, che essa è irrevocabile; o
  • b) se era ragionevole per il destinatario considerare l’offerta come irrevocabile e se egli ha agito di conseguenza.

Come si è visto, mentre l’art. 15 disciplina il ritiro della proposta, l’art. 16 disciplina il differente istituto della revoca.

Da una prima e sommaria analisi di tale articolo, si potrebbe pensare che la disciplina di diritto uniforme si allinei sino a combaciare con quella di diritto interno: l’art. 16, comma primo, seppure prevede che una proposta può essere revocata finché il contratto non è concluso, subordina l’efficacia della revoca al presupposto che la stessa giunga al ricevente, prima che abbia inviato l’accettazione.

In realtà, da una più attenta analisi, la disciplina civilistica diversamente prevede sì che la proposta possa essere revocata si fino alla conclusione del contratto, ma l’art. 1326, primo comma, c.c. dispone che tale momento si realizza successivamente, ossia quando “chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte

Quindi, se un soggetto formula una proposta contrattuale relativa ad un contratto di vendita disciplinata dal codice civile è libero di revocarla finché non ha conoscenza dell’accettazione; se il contratto è sottoposta alla disciplina della Convenzione di Vienna, questi può revocarla solamente finché il contratto non è concluso, ma la revoca giunge all’oblato prima che questi abbia spedito l’accettazione.

In realtà ci sono effettivamente due situazioni in cui il momento ultimo entro cui il potere di revoca, coincide effettivamente con il momento di conclusione del contratto.

La prima ipotesi è, ovviamente, quella del contratto concluso verbalmente: in questo caso c’è senza dubbio contestualità tra l’invio e la ricezione dell’accettazione.

La seconda ipotesi, che richiederebbe di per sé un maggiore approfondimento (purtroppo non compatibile con lo stampo del presente articolo), quando il destinatario dell’offerta può manifestare il consenso tramite un’attività di esecuzione del contratto stesso, ex art. 18 comma terzo.[6] Stante il fatto che il compimento di tale attività comporta la conclusione del contratto, il potere di revoca potrà essere esercitato solamente prima che l’oblato ponga in essere tale attività, che di fatto sostituisce la dichiarazione di accettazione.

Suddetto principio, conosce comunque due eccezioni, contenute appunto nel secondo comma di tale articolo.

Con riferimento all’eccezione di cui all’art. a), si fa presente che in linea di massima la fissazione di un termine specifico non determina di per sé l’irrevocabilità della proposta contrattuale, ma rappresenta una presunzione[7] di irrevocabilità. In tal caso, per evitare eventuali incertezze sull’irrevocabilità, anche in questo caso si consiglia di inserire nella comunicazione una formula del tipo “la presente offerta è valida e irrevocabile fino [data]”, oppure “la nostra offerta è comunque valida fino al [data]”.

Quanto invece all’art. b) di tale comma, prevede che la proposta non possa essere revocata quando l’oblato abbia ragionevolmente ritenuto che la stessa fosse irrevocabile. Importante è che, anche ai fini della prova, l’oblato abbia effettivamente agito di conseguenza, tramite, ad esempio, la produzione o la progettazione del prodotto, tramite l’acquisto di materie prime, sottoscrivendo contratti funzionali all’affare con soggetti terzi, assumendo lavoratori stagionali, etc.[8]

4. Art. 17: proposta irrevocabile.

“Un’offerta, anche se irrevocabile, scade quando il rifiuto della stessa perviene all’autore dell’offerta.”

Tenuto conto che il potere di revoca del proponente rappresenta un inconveniente per l’oblato, il quale non può contare con certezza sulla conclusione del contratto alle condizioni indicate nell’offerta, al fine di agevolare l’accettazione il preponente può rendere ferma la sua offeta pe un certo tempo. In tal caso la proposta è irrevocabile fino allo scadere del termine previsto.

Ma cosa succede se l’oblato dichiara di riutare la proposta.

La Convenzione regolamenta tale questione in maniera chiara ed esplicita all’art. 17, prevedendo appunto che tale comunicazione (che andrà effettuata secondo le modalità e i precetti qui sopra brevemente analizzati), comporta la caducazione dell’offerta.

Tale questione non viene invece sviluppata dal nostro codice civile; si trova, quindi, discusso (in dottrina) il problema della sorte della proposta irrevocabile una volta che sia intervenuto il rifiuto da parte del proponente. Rimane quindi aperta se la questione debba essere risolta nel senso che il proponente riacquisterebbe la facoltà di revocare, oppure se con il rifiuto, l’oblato consumi il proprio potere di accettare, senza che sia necessaria una revoca della proposta per escludere il perdurare della sua efficacia fino allo spirare del termine anche dopo l’intervenuto rifiuto.[9]

5. Art. 18: accettazione della proposta.

“Una dichiarazione o altro comportamento del destinatario che indicano il consenso ad un’offerta, costituiscono accettazione. Il silenzio o l’inazione, da soli, non possono valere come accettazione.

L’accettazione di un’offerta ha effetto nel momento in cui l’espressione del consenso perviene all’autore dell’offerta. L’accettazione non ha effetto se tale indicazione non perviene all’autore dell’offerta nel termine da lui stipulato o, in mancanza di tale stipula, in un termine ragionevole, tenuto conto delle circostanze della transazione e della rapidità dei mezzi di comunicazione utilizzati dall’autore dell’offerta. Un’offerta verbale deve essere accettata immediatamente, a meno che le circostanze non implichino il contrario.

Se, tuttavia, in virtù dell’offerta, degli usi o consuetudini che si sono stabiliti fra le parti il destinatario dell’offerta può indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, alla spedizione delle merci o al pagamento dei prezzi, senza darne comunicazione all’autore dell’offerta, l’accettazione avrà effetto nel momento in cui questo atto è compiuto, purché lo sia entro i termini previsti dal precedente paragrafo.”

Con riferimento alla prima parte del primo comma (relativo alla forma), si richiamano anche in questa sede i principi di libertà di forma ex art. 11 già qui sopra brevemente analizzati, che lasciano all’oblato ampia possibilità di scelta nel determinare il modo di manifestazione del consenso (salvo, ovviamente, che non sia stato derogato pattiziamente o tale deroga possa desumersi da usi e consuetudini).

Quanto alla seconda parte del secondo comma, in giurisprudenza sono stati riconosciuti come comportamenti concludenti valevoli come accettazione: l’accettazione della merce da parte dell’acquirente; il pagamento della merce da parte dell’acquirente; presa in consegna della merce da parte di un terzo; accettazione da parte del venditore di una fideiussione bancaria e avvio della produzione della merce; emissione di lettera di credito; redazione ed emissione di fattura pro forma.[10]

L’ultima parte di tale comma, dispone che l’inerzia o il silenzio di per sé non possono rappresentare accettazione e non conducono pertanto alla conclusione del contratto, salvo ovviamente che ciò non sia stato concordato tra le parti, oppure si possa ricavare da eventuali usi o pratiche commerciali tra le parti.

L’art. 18 comma primo non trova un immediato corrispondente nell’ordinamento giuridico italiano.

Invero, seppure l’art. 1326 c.c. non si sofferma sulle modalità dell’accettazione è comunque in giurisprudenza che l’accettazione può essere espressa non solo mediante una dichiarazione, ma anche mediante un qualsiasi altro comportamento da cui possa desumersi l’intento negoziale del soggetto.[11]

Parimenti il silenzio vale come dichiarazione quando, instaurato un certo rapporto tra le parti, il comune modo di agire o la buona fede impongono alla parte l’onere o il dovere di parlare.[12] La giurisprudenza conferma tale orientamento, aggiungendo la possibilità che, secondo un dato momento storico e sociale, avuto riguardo alla qualità delle parti e alle loro relazioni di affari, il tacere di una possa intendersi come adesione alla volontà dell’altra.[13]

6. Revoca e responsabilità precontrattuale: codice civile.

In base alla normativa civilistica, la revoca del consenso è efficace pur se ingiustificata. Infatti, come si è visto il proponente può di regola revocare il proprio consenso fino a quando non abbia avuto notizia dell’accettazione da parte dell’oblato.

Il preponente che revoca la proposta giustificatamente è (unicamente) tenuto, ex art. 1328, primo comma, c.c. a indennizzare l’oblato delle spese e delle perdite subite da quest’ultimo per avere iniziato inutilmente l’esecuzione del contratto prima di avere avuto notizia della revoca[14] (tale disposizione del codice civile configura un caso di responsabilità senza colpa[15] e per atto lecito).

Quando invece la revoca del consenso è ingiustificata, questa può dare luogo a responsabilità precontrattuale[16] se essa lede un ragionevole affidamento (ex art. 1337 c.c.)[17] della controparte sulla conclusione del contratto.[18] Si legge in giurisprudenza:

Qualora i contatti intercorsi fra due soggetti non siano tali, per mancanza di univocità dei comportamenti, da determinare la conclusione del contratto, essi possono tuttavia configurare delle trattative giunte ad un tale punto di sviluppo da ingenerare in una parte un giustificato affidamento sulla conclusione del contratto; in tal caso, il recesso ingiustificato dà luogo solo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcire il danno. Del resto l’avvenuto perfezionarsi di intese su alcuni punti dello stipulando contratto o gli eventuali accordi parziali, per il loro carattere provvisorio e la loro efficacia subordinata all’esito positivo delle trattative, non esulano dall’ambito della fase precontrattuale, e non provano certo la conclusione di un contratto.”[19]

Il codice civile, quindi, seppure certamente non impone alle parti che hanno intrapreso delle negoziazioni un dovere di addivenire alla conclusione di un contratto, le obbliga a svolgerle secondo buona fede, tale da determinare un ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto.

Quanto al danno risarcibile, la giurisprudenza[20] ritiene comunque che (contrariamente alla responsabilità contrattuale), in sede di trattative (interrotte ingiustificatamente) è risarcibile unicamente il c.d. interesse negativo, ossia il pregiudizio che il soggetto subisce per avere inutilmente confidato nella conclusione del contratto; tale interesse può rilevare sia sotto il profilo del:

  • danno emergente, ossia della diminuzione patrimoniale che il soggetto avrebbe evitato se non avesse fatto affidamento sulla conclusione del contratto (es. spese assunte nel corso delle trattative, attività sprecata nelle trattative), che del
  • lucro cessante, che questi avrebbe potuto conseguire per altre contrattazioni dalle quali è stato distolto.

Quindi, chi abbia vanamente confidato nel buon esito di una trattativa, ha diritto di essere risarcito per la perdita del vantaggio che avrebbe potuto conseguire se, invece di impiegare la sua attività nella trattativa fallita, si fosse dedicato ad altre contrattazione dalle quali avrebbe potuto trarre un determinato profitto: per questo aspetto dovrà dimostrare il lucro che avrebbe ottenuto dall’esecuzione di altri potenziali affari, oggetto di specifiche avanzata trattative che poi ha abbandonato per coltivare quella non andata a buon fine a causa della scorrettezza dell’altra parte del negoziato.

7. Revoca e responsabilità precontrattuale: Convenzione di Vienna.

Mentre nel codice civile, come si è visto, l’esigenza di tutelare l’oblato nei confronti del (più ampio) potere di revoca del proponente, si realizza facendo gravare in capo allo stesso la responsabilità per atto lecito relativa alle spese e alle perdite subite dall’oblato ex art. 1328 c.c. ed, eventualmente, al risarcimento dell’interesse negativo, in caso di applicazione della Convenzione di Vienna (che come abbiamo visto anticipa il momento entro cui il proponente può revocare la proposta al momento della spedizione dell’accettazione da parte dell’oblato) la questione si complica non poco.

Infatti, la dottrina non è uniforme nel ritenere se la Convenzione di Vienna regolamenti la responsabilità precontrattuale o meno. Si registra, comunque, un orientamento prevalente, che ritiene che la Convenzione non regolamenti tale aspetto.[21] Dall’altro lato, vi sono comunque numerosi commentatori che ritengono che la Convezione sia applicabile comunque agli “accordi preliminari”, almeno nella misura in cui tali accordi prevedono le modalità di esecuzione del contratto definitivo.[22]

In realtà, per potere comprendere (o comunque almeno approcciare) tali orientamenti apparentemente contrastanti, bisognerebbe in primo luogo differenziare l’ipotesi di responsabilità per interruzione delle trattative, dall’inadempimento di specifiche disposizioni contrattuali regolamentate dalle parti in un contratto preliminare.

Infatti, secondo parte della dottrina, nel caso le parti non abbiano sottoscritto un vero e proprio contratto preliminare e la problematica riguarda la mera interruzione delle trattative contrattuali, la tematica sembrerebbe essere (indirettamente) disciplinata dal Convenzione di Vienna. Infatti, posto che gli articoli 15 e 16 della Convenzione, come abbiamo visto, trattano espressamente la questione della revocabilità di un’offerta, il fatto che la Convenzione non preveda alcuna tutela in capo all’oblato, spinge a ritenere che tale revoca non conferisca a tale soggetto alcun diritto di richiedere un eventuale risarcimento del danno,[23] con conseguente esclusione inapplicabilità delle tutele civilistiche analizzate al punto precedente.

Meno chiaro, invece, è il caso in cui le parti abbiano sottoscritto un contratto preliminare e una parte si rende inadempiente, posto che, come si è detto, la Convenzione non disciplina l’istituto della responsabilità precontrattuale.

Dirimente è certamente comprendere, in prima analisi, se il singolo rapporto sia o meno regolamentato dalla Convenzione. Infatti, se si sposasse la tesi per cui la Convenzione non si applica a nessun rapporto precontrattuale, sarebbe pacifico sostenere che tale tematica sia necessariamente regolamentata dalla normativa di diritto comune applicabile al rapporto in essere.[24]

In caso contrario, se si dovesse seguire la tesi di parte della dottrina,[25] che afferma che alcuni contratti preliminari siano regolamentati dalla normativa uniforme, bisogna comprendere se in caso di interruzione delle transazioni od eventuali inadempimenti di una parte in sede di trattative, il soggetto che subisce il danno possa o meno utilizzare gli strumenti riconosciuti dalla convenzione, che riguardano, appunto, l’inadempimento di un contratto di vendita e non certamente di un preliminare. Se si seguisse tale tesi, il danno risarcibile sarebbe quindi (di fatto) di natura contrattuale, con conseguente maggiore tutela rispetto alla normativa civilistica (che prevede, come si è visto, un risarcimento più limitato in caso di danno precontrattuale).

Certamente tale problema viene meno, nel caso in cui l’azione sia volta a ripetere il risarcimento di un danno il cui oggetto è escluso dall’ambito di applicazione ex art. 2, lett. a), art. 4 o art. 5. (si pensi, ad esempio, di danno causato in fase di trattative da attività fraudolenta).

Tutte tali problematiche e dubbi relativi all’applicazione e all’applicabilità della Convenzione comportano certamente una maggiore incertezza delle parti in fase di conclusione del contratto, rispetto al caso in cui al rapporto si dovesse applicare unicamente la normativa civilistica; di tale elemento bisognerebbe certamente tenere conto, cercando (compatibilmente con quelli che sono le difficoltà che le imprese quotidianamente affrontano nel commercio internazionale) di regolamentarle in maniera più attenta possibile, non solo i rapporto di vendita, ma anche la sua negoziazione.


[1] MASTROMATTEO, La vendita internazionale, Giappichelli Editore, 2013.

[2] Con riferimento alla quantificazione del prezzo, nel presente articolo si fa unicamente presente che la disposizione in esame parrebbe essere difficilmente integrata con quella di cui all’art. 55 della Convenzione, che prevende: “Se la vendita è validamente conclusa senza che il prezzo delle merci vendute sia stato espressamente o implicitamente fissato nel contratto, o da una disposizione che permetta di determinarlo, si reputa che le parti si siano, salvo disposizioni contrarie, tacitamente riferite al prezzo solitamente praticato al momento della conclusione del contratto, nel ramo commerciale considerato, per le stesse merci vendute in circostanze analoghe.” Infatti, se la fissazione del prezzo è condizione per il perfezionamento della vendita, riesce arduo ammettere che si possa parlare di contratto validamente concluso, senza che questa determinazione, almeno implicitamente, sia avvenuto. Proprio per tale motivo, la maggior parte delle decisioni ha rifiutato di applicare l’articolo 55 Oberlandesgericht Frankfurt a.M., Germany, 15 March 1996, Bundesgerichtshof, Germany, 23 July 1997, Landgericht Alsfeld, Germany, 12 May 1995, Kantonsgericht Freiburg, Switzerland, 11 October 2004. Sul punto cfr. UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 2016 Edition.

[3] La giurisprudenza reputa che una dichiarazione si possa qualificare come proposta contrattuale solo quando manifesti una univoca volontà di impegnarsi e non solo una disponibilità od un auspicio, Cass. Civ. n. 6922 del 1982; VESSICHELLI, Commento all’art. 14, in Nuove leggi civ. comm., 1989, p. 51.

[4] Cfr. BENEDETTI., Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, 95.

[5] RUBINO, Commento all’art. 15, in Nuove leggi civ. comm., 1989, p. 51.

[6] Art. 18, comma terzo: “Se, tuttavia, in virtù dell’offerta, degli usi o consuetudini che si sono stabiliti fra le parti il destinatario dell’offerta può indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, alla spedizione delle merci o al pagamento dei prezzi, senza darne comunicazione all’autore dell’offerta, l’accettazione avrà effetto nel momento in cui questo atto è compiuto, purchè lo sia entro i termini previsti dal precedente paragrafo.”

[7] MASTROMATTEO, op. cit.

[8] FERRARI, sub art. 16, Vendita internazionale di beni mobili, tomo II, in Commentario del codice civile Scaiola-Branca, a cura di Galgano, 2006.

[9] Sul punto cfr. Pluris online, Codice civile commentato, art. 1329 c.c., Wolters Kluwer, 2021.

[10] Sul punto cfr. Unicitral digest of Case Law, sub. art. 18, 2016 Edition.

[11] Cfr. Cass. civ. 2003, n. 3341, che afferma che costituisce compito del giudice di merito individuare e valorizzare elementi da cui desumere una manifestazione tacita.

[12] BIANCA, op. cit.

[13] Cass. Civ.  2014 n. 10533.

[14] Sul punto cfr. BIANCA, Diritto Civile, Il contratto, Giuffrè, 1987.

[15] Cass. Civ. 1952 n. 1729. CIAN – TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, sub. art. 1328, CEDAM, 2014.

[16] Cfr. Cass. Civ. 1786/2015; Cass. Civ..1051/2012; Cass. Civ. 11438/2004.

[17] Art. 1337 c.c. “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”.

[18] Cfr. BIANCA,

[19] Cass. Civ. 1999 n. 5830.

[20] Cfr. sul punto Cass Civ. 24795/2008, Cass Civ. 1632/2000.

[21] DIMATTEO – International sales law. A global challenge, Cambridge, 2014.

[22] TORSELLO – Preliminary agreements and CISG Contracts, in Drafting Contracts under the CISG, pag. 191 e ss., 2008.

[23] FERRARI – Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 5, 2009.

[24] Sul punto, si fa presente che in base al diritto Europeo, l’art. 12 del Regolamento Roma II, dispone che: “La legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti dalle trattative precontrattuali, a prescindere dal fatto che il contratto sia stato effettivamente concluso o meno, è la legge che si applica al contratto o che sarebbe stata applicabile al contratto se lo stesso fosse stato concluso.” Quindi, se da un lato la problematica relativa all’individuazione della legge applicabile per culpa in contrahendo non si pone in caso di applicazione del diritto Europeo, lo stesso certamente non si può dire in caso il rapporto contrattuale è (o può essere) sottoposto a una normativa extra-EU.

[25] TORSELLO, op. cit.

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Compravendita internazionale e l’importanza degli usi e delle consuetudini: Convenzione di Vienna e codice civile a confronto.

Spesso non ci si sofferma sul fatto che un rapporto contrattuale non sia unicamente regolamentato dal testo che le parti hanno (eventualmente) concordato e che il negozio debba essere interpretato…

Spesso non ci si sofferma sul fatto che un rapporto contrattuale non sia unicamente regolamentato dal testo che le parti hanno (eventualmente) concordato e che il negozio debba essere interpretato in base al comportamento posto in essere dai contraenti prima e dopo la stipulazione, così come che lo stesso possa essere integrato da eventuali usi e consuetudini praticati nell’ambito commerciale ove i contraenti operano.

La tematica dell’integrazione del contratto è, ovviamente, disciplinata sia dalla Convenzione di Viena (CISG), che dal codice civile, con differenze non certamente trascurabili; la scelta di applicare o meno la Convenzione a un determinato rapporto, ha delle ripercussioni pratiche piuttosto rilevanti che si vanno qui di seguito brevemente ad analizzare.

– Leggi anche: Quando si applica la convenzione di Vienna.


1. Convenzione di Vienna

L’art. 9 della convenzione di Vienna dispone che:

Le parti sono vincolate dagli usi [practices] ai quali hanno concordato e dalle abitudini [usages] stabilitesi fra di loro.

Salvo convenzione contraria tra le parti, si ritiene che queste si siano tacitamente riferite nel contratto e per la sua elaborazione a qualsiasi uso di cui erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza e che, nel commercio internazionale, è largamente conosciuto e regolarmente osservato dalle parti in contratti dello stesso genere, nel ramo commerciale considerato.”

In base a tale previsione le parti di un contratto di vendita internazionale sono legate sia agli usi (“practices”), così come alle pratiche (“usages”), che i contraenti hanno (espressamente o implicitamente)[1] stabilito tra di loro. Seppure la convenzione non definisce i concetti di usages e practices, gli stessi possono essere tradotti come segue:

  • practices”, con usi individuali, ovvero prassi commerciale[2] che si è instaurata tra i contraenti nei loro pregressi rapporti contrattuali;[3]
  • usages”, con usi negoziali, ovvero consuetudini, intese come comportamenti che normalmente si praticano in un certo ambito commerciale, con la convinzione che si tratti di condotte vincolanti.

In base all’art. 9 comma 1 della CISCG, sia le “practices”, che gli “usages” non hanno semplice valore interpretativo, ma addirittura devono essere considerate parte integrante del rapporto contrattuale, seppure con alcune limitazioni e ad alcune condizioni, che qui di seguito si andranno ad analizzare. Prima di fare ciò, per fare chiarezza, si elencano qui di seguito alcune “practices” che sono state ritenute applicabili tra le parti:

  • l’obbligo di un venditore a consegnare prontamente all’acquirente le parti di ricambio, sulla base della prassi che si era tra loro instaurata;[4]
  • è stato ritenuto che un venditore non poteva invocare la regola dell’articolo 18 CISG che prevede che il silenzio non equivale ad accettazione, tenuto conto che le parti avevano stabilito una prassi interna in forza della quale il venditore eseguiva gli ordini dell’acquirente senza necessità di accettazione espressa;[5]
  • in un altro caso, anche al fine della denuncia dei vizi, è stato deciso che l’acquirente era tenuto ad un determinata modalità di esame della merce consegnata sulla base di una pratica che si era instaurata nel tempo.

Ma quando sono effettivamente applicabili tali practices?

In primo luogo, bisogna comprendere se tra le parti si è effettivamente instaurata una vera e propria “practice” e, per fare ciò, è necessario che le partiche siano state condotte tra loro con una certa frequenza e per un periodo di tempo tale da fare ritenere e presumere in buona fede la parte che le invoca, che si sarebbero perpetuate nel tempo.[6]

Una volta accertato tale elemento “preliminare”, bisogna effettivamente verificare se tra le parti non siano state previste alcune disposizioni contrattuali che ne escludono la loro applicabilità, oppure vi siano delle pattuizioni contrattuali che siano di fatto in contrasto con la practice che si sostiene essersi instaurata tra i contraenti.

Infatti, seppure secondo un orientamento giurisprudenziale[7] gli usi e le consuetudini derogherebbero addirittura le disposizioni della Convenzione, se le parti hanno escluso la loro applicazione, oppure abbiano inserito clausole che di fatto contrastino con le stesse, le pattuizioni negoziali prevarrebbero sugli usi.  Tale principio si evince dall’art. 6 della CISC, in base al quale la volontà espressa dai contraenti è la fonte primaria dei diritti e degli obblighi che originano dai contratti stipulati ai sensi della CISG medesima.[8]

Successivamente, sarà poi onere della parte che ne sostiene l’esistenza di provare gli elementi richiesti,[9] con la conseguenza che in caso di mancato adempimento a tale gravame, gli usi e le pratiche non saranno vincolanti tra le parti.

Una volta che, in base alla convenzione, si è provata la sua esistenza, la sua legittimità dovrà essere valutata in base al diritto interno di volta in volta applicabile, tanto che la validità degli usi non rientra nel campo di applicazione della Convenzione che ne regola unicamente i criteri di applicabilità.[10]

Quanto agli usi commerciali (usages), che si ricorda essere invece quelle consuetudini che normalmente si praticano in un certo ambito mercantile, le parti sono agli stessi vincolati, ex art. 9, comma 2, anche in assenza di un accordo espresso che le recepisce, purché le stesse “erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza”.

In linea di massima, devono essere considerati vincolati gli usi commerciali internazionali, solamente se ampiamente conosciuti dalle parti, oppure se regolarmente osservati nel compravendita internazionale.[11] Si fa altresì presente che per essere vincolante un uso non deve essere necessariamente internazionale, ma possono essere altresì applicabili al rapporto anche usi locali utilizzati ad esempio in borse, fiere, magazzini, purché siano regolarmente applicati anche in transazioni che coinvolgono contraenti stranieri.[12]

Si segnala una decisione che ha addirittura ritenuto che gli usages siano inseriti automaticamente in qualsiasi accordo disciplinato dalla Convenzione, a meno che non siano stati espressamente esclusi dalle parti.[13]

Anche per gli usages, vale il principio per cui gli stessi (se applicabili) derogano le disposizioni della Convenzione con essi difformi, ma non le pattuizioni contrattuali contrastanti, essendo appunto l’autonomia contrattuale fonte primaria dei diritti e degli obblighi delle parti.

Quanto all’onere della prova, si ritiene non esserci differenza nella ripartizione dell’onere dalla prova ex art. 9 comma 1 e comma 2, posto che la parte che sostiene l’esistenza di usages o practices vincolante, deve comunque provare gli elementi dallo stesso richiesti.[14]


2. Codice civile

Certamente meno lineare e decisamente più complessa è la disciplina civilistica degli usi e consuetudini, che vengono categorizzati in:[15]

  • Usi normativi, regolati agli artt. 1 e 8 delle preleggi. Tali sono tutte le norme non scritte che un determinato ambiente sociale osserva costantemente nel tempo come regole giuridicamente vincolanti.[16] Tali usi trovano applicazione nelle materie non regolate da leggi o regolamenti, ovvero quanto siano da essi richiamate.
  • Usi contrattuali, negoziali o clausole d’uso, di cui all’art. 1340 c.c. Da intendersi pratiche come comunemente e costantemente osservate nelle operazioni contrattuali in un dato luogo o ramo del commercio. Tali usi possono essere equiparati agli “usages” di cui alla Convenzione di Vienna.
  • Usi individuali, sono la prassi che si instaura nei rapporti fra determinati contraenti e che rileva ai fini dell’interpretazione del contratto, ex art. 1362, secondo comma c.c. (assimilati alle “practices” della CISC).

Seppure comprendere nel dettaglio la distinzione tra usi normativi e contrattuali richiederebbe certamente una più attenta e approfondita esamina, per quanto possa interessare ai fini del presente articolo, si può semplificare affermando che gli usi normativi sono quelli applicabili ogniqualvolta la legge li richiama (ad es. in tema di vendita, l’art. 1498, secondo comma c.c. sulle modalità di pagamento del prezzo), oppure quando vi siano materie non regolate dalla legge stessa, ricoprendo in tal caso una funzione integrativa (usi praeter legem).

Gli usi negoziali sono invece pratiche generalizzate degli affari che si intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti (art. 1340 c.c.).[17]  Tali usi possono ad esempio prevedere la variabilità delle quantità o della qualità della merce entro determinati limiti di tolleranza, ovvero l’obbligo di restituire i contenitori del bene compravenduto, l’eventuale riconoscimento di una garanzia di buon funzionamento; in ambito internazionale, sono stati considerati usi negoziali le norme e gli usi uniformi della Camera di Commercio internazionale in ambito di crediti documentari.[18]

Inoltre, diversamente dagli usi normativi, quelli negoziali (o contrattuali) si applicano senza che occorra un richiamo normativo: la legge contiene, infatti, all’art. 1374 c.c. (integrazione del contratto) un richiamo generale agli usi come fonte di integrazione del contratto, posto che le parti sono tenute a quanto è determinato dall’accordo e a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi.

Una prima e importante differenza è collegata al fatto che gli usi negoziali (contrariamente agli usages che sono applicabili ogniqualvolta gli stessi erano conosciuti o conoscibili alle parti al momento della stipulazione del contratto) nella disciplina civilistica la giurisprudenza non è concorde nell’affermare se gli stessi possano ritenersi inseriti all’interno del contratto solamente in virtù di una espressa o tacita manifestazione delle parti,[19] oppure se gli usi obblighino le parti anche se da esse ignorati.[20]  Si può comunque ragionevolmente affermare che tali usi sono efficaci pure in deroga a norme dispositive di legge (ovviamente non imperative), ma che devono essere esclusi in caso di una volontà contraria, concorde delle parti, seppure tacitamente espressa.[21]

Gli usi negoziali, devono essere altresì distinti rispetto agli usi individuali, ossia la prassi che si instaura nei rapporti fra determinati contraenti (le practices della CISG).

Molto importante rimarcare il fatto che, contrariamente alle practices, la prassi interna dei contraenti rileva unicamente ai fini dell’interpretazione del contratto, come comportamento complessivo delle parti (art. 1362 secondo comma c.c.),[22] ma non ne integra anche il suo contenuto ex art. 1340 c.c. e art. 1374 c.c.[23]

Ne consegue, quindi, che diversamente dall’art. 9 della CISC, la prassi negoziale che si è instaurata tra le parti non può avere valore di vera e propria clausola contrattuale che forma parte integrante del rapporto, ma unicamente essere utilizzata come elemento per interpretare il contratto. Differenza, tutt’altro che trascurabile.

Una via per comunque tentare di perseguire il medesimo risultato, ossia di integrare una determinata prassi individuale all’interno del rapporto, sarebbe quello di ricorrere al principio di equità, richiamato dallo stesso art. 1374 c.c. che così dispone:

Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità gli usi e l’equità.”

Utilizzando tale principio, affiancato a quello di esecuzione in buona fede del contratto ex art. 1375 c.c., si potrebbe eventualmente tentare di sostenere, che il continuato e ripetuto comportamento di una parte abbia ingenerato nell’altra l’aspettativa che lo stesso si ripetesse.

Certamente, tale soluzione, resterebbe comunque molto più complessa e di difficile attuazione rispetto al caso in cui al rapporto si applichi la convenzione di Vienna, tenuto conto che le disposizioni di cui all’art. 9, sono in materia certamente molto più chiare e facilmente interpretabili.


[1] Oberster Gerichsthoff 21 marzo 2000.

[2] Cfr. DE FRANCHIS, Dizionario Giuridico Itailano-Inglese, Giuffrè Editore,

[3] BUSANI, Il contratto di compravendita internazionale, pag. 97 e ss., 2015, Giappichelli

[4] Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, Francia, Dicembre 1997 n. 8817,

[5] Cour d’appel de Paris, Francia, 10 settembre 2003

[6] UNCITRAL: Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods—2016 UNITED NATIONS 2016 Edition.

[7] CLOUT case n. 313, Cour d’appel de Grenoble, Francia, 21.10.1999.

[8] Cfr. Hof van Beroep Antwerpen (Belgio), 24 aprile 2006; BUSANI, op. cit.

[9] Oberster Gerichtshof, Austria, 21 marzo 2000.

[10] Oberster Gerichtshof, Austria, 22 ottobre 2001.

[11] UNCITRAL: Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods—2016 UNITED NATIONS 2016 Edition.

[12] Oberlandesgericht Graz, Austria, 9 novembre 1995.

[13] U.S. District Court, Southern District Court of New York, 10 maggio 2002.

[14] UNICITRA Digest. Op. cit.

[15] Nel presente articolo, per semplificare, non vengono inserite ulteriori categorie, quali ad esempio gli usi interpretativi e gli usi aziendali.

[16] BIANCA, Diritto civile, Il contratto, 1987, Giuffrè.

[17] BIANCA, op. cit.

[18] Cass. Civ. 2009, n. 21833

[19] Cass. Civ. 2010 n. 8342.

[20] Cass. Civ. 2007 n. 5135.

[21] Cass. Civ. 2007 n. 5135; Cass. Civ. 1988 n. 76.

[22] CIAN – TRABUCCHI, Commentario al codice civile, art. 1340, CEDAM.

[23] Cass. Civ. 1988 n. 3220.

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L’informatore scientifico: dipendente, agente o lavoratore autonomo?

L’informatore scientifico è il soggetto che funge da tramite, altamente qualificato, tra la casa farmaceutica e chi è preposto alla somministrazione del farmaco (che sia il medico, l’ospedale o la…

L’informatore scientifico è il soggetto che funge da tramite, altamente qualificato, tra la casa farmaceutica e chi è preposto alla somministrazione del farmaco (che sia il medico, l’ospedale o la farmacia).

La giurisprudenza italiana seppure non abbia del tutto escluso l’applicabilità delle norme sull’agenzia a tale figura, ne ha limitato la sua applicazione.

Si vanno qui di seguito a dare alcuni strumenti per comprendere se e quando un informatore scientifico debba essere inquadrato come dipendente, agente o lavoratore autonomo.

La promozione e intermediazione delle vendite nel mercato farmaceutico è caratterizzata da rilevanti peculiarità. Uno dei principali elementi di atipicità del settore è sicuramente individuabile nel fatto che i destinatari dei prodotti farmaceutici sono i pazienti, il cui rapporto con le imprese è però mediato da un terzo (il medico, l’ospedale o la farmacia) a cui l’ordinamento giuridico attribuisce, per un gran numero di farmaci, la funzione esclusiva di identificare la terapia più appropriata attraverso la prescrizione.

L’attività di connessione tra la causa farmaceutica e il soggetto preposto alla somministrazione del farmaco viene in buona parte svolta dall’informatore scientifico (anche detto propagandista farmaceutico).

L’informatore farmaceutico è disciplinato nel nostro ordinamento dal D.lgs. 219/2006 art. 122, norma che esige il possesso, da parte del soggetto che svolge tale attività, di un diploma di laurea in discipline scientifiche tassativamente elencate, così come l’obbligo per ogni impresa farmaceutica di comunicare all’Agenzia entro il mese di gennaio di ogni anno l’elenco degli informatori scientifici impiegati nel corso degli anni precedenti.

Dall’esame di tale normativa non si emerge un obbligo per le imprese farmaceutiche che intendano avvalersi di un informatore scientifico, di inquadrare tale soggetto come dipendente, essendo libere di adottare per lo svolgimento di tale attività sia un contratto di lavoro subordinato, di agenzia, così come di lavoro autonomo, in base alle effettive modalità di esecuzione del rapporto[1]

Si vanno qui di seguito a dare alcuni spunti e strumenti, per comprendere se e quando un informatore scientifico debba essere considerato dipendente, agente o lavoratore autonomo.

1. Lavoratore subordinato o agente?

Stante l’assoluta apertura da parte della giurisprudenza nel ritenere che l’informatore scientifico possa essere liberamente inquadrato come lavoratore subordinato,[2] qualora le parti dovessero scegliere di adottare tale disciplina, si dovrà certamente escludere l’applicabilità al rapporto delle norme in tema di agenzia.

Nel caso invece il rapporto dovesse essere classificato come agenzia, al fine di verificare se lo stesso sia stato inquadrato correttamente, bisognerà verificare, nel caso concreto, il contenuto effettivo delle prestazione rese, tenuto conto del reale atteggiamento delle parti; in pratica, accertare se vi sia o meno un’effettiva subordinazione dell’informatore scientifico al potere gerarchico e disciplinare dell’imprenditore, così come un’assunzione del rischio dell’attività.[3]

Una cassazione piuttosto datata (Cass. Civ. 1992 n. 9676), ma non per questo ancor oggi non attuale, ha sostenuto che l’attività di informatore scientifico può svolgersi sia nell’ambito del rapporto di lavoro autonomo, che in quello del rapporto di lavoro subordinato, evidenziando come nel caso del propagandista “agente” il rapporto sia caratterizzato da un’obbligazione di risultato, mentre, nel secondo caso, di mezzi. Si legge, invero, che

“a seconda che la prestazione dell’attività si caratterizzi – per le modalità del suo svolgimento – come mero risultato o come messa a disposizione di energie lavorative con l’inserzione del propagandista nell’organizzazione produttiva dell’imprenditore e l’assoggettamento alle disposizioni da questo impartite”

In particolare viene affermato dalla Corte che:

“dall’anzidetta attività – che (svolta in via autonoma o subordinata) consiste nel persuadere la potenziale clientela dell’opportunità dell’acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristiche, ma senza promuovere (se non in via del tutto marginale) la conclusione di contratti – differisce l’attività dell’agente, il quale, nell’ambito di un’obbligazione non di mezzi, ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione dei contratti, essendo a questi direttamente connesso e commisurato il proprio compenso.”

Un ulteriore elemento che dovrà essere tenuto in considerazione per un corretto inquadramento del rapporto, riguarda certamente le modalità di retribuzione dell’informatore scientifico. Se la retribuzione di tale soggetto non è in alcun modo parametrata a quelle che sono le vendite che vengono effettuate dal preponente della sua zona e che, quindi, il rischio economico venga ribaltato integralmente su tale soggetto, sarà certamente molto più complesso sostenere la sua inquadrabilità all’interno della disciplina dell’agenzia, o comunque di rapporto di lavoro autonomo.

– Leggi anche: Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.

2. Agente o lavoratore autonomo?

In linea di massima la giurisprudenza italiana seppure non abbia del tutto escluso l’applicabilità delle norme sull’agenzia all’informatore farmaceutico, ne ha limitato la sua applicazione.

Punto di partenza di tale processo interpretativo, la definizione di “agenzia” di cui all’art. 1742 c.c., ove viene inserita tra le prestazioni caratteristiche dell’agente di commercio, quella di promozione dei contratti. Si legge:

Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.”

Se si analizza, invece, l’attività di diversi informatori scientifici, si può rilevare che gli stessi (e da qui anche il nome) svolgono principalmente non tanto l’attività di promozione, quanto quella (diversa) di propaganda.

Per distinguere le due attività, si può semplificare facendo presente che l’attività di propaganda consiste essenzialmente nell’illustrare, seppure anche in maniera assai analitica, dettagliata e scientifica, le qualità di un determinato prodotto (nel caso di specie un farmaco), pur esalandone le sue qualità e le caratteristiche che lo contraddistinguono rispetto alla concorrenza.

Dall’altra parte, l’attività di promozione consiste, invece, in una serie di attività volte a stimolare la domanda di un prodotto, quali ad esempio, il lancio di campagne promozioni, sviluppo di strategie di marketing, etc.

Quindi, sul presupposto della significativa differenza tra tali tipologie di attività, parte della giurisprudenza ha ritenuto che la mera propaganda svolta da un informatore scientifico, mediante visite a medici o dirigenti sanitari,

allo scopo di favorire l’adozione dei farmaci dagli stessi rappresentati debba considerarsi quale rapporto atipico, non inquadrabile nello schema del rapporto di agenzia, tenuto conto del fatto che il propagandista, oltre a non stipulare alcun contratto con clienti della casa editrice, non svolge neppure attività volta alla conclusione di contratti, ponendosi tale evento come un fatto esterno all’attività di pubblicità e, per di più, eventuale.”[4]

In particolare la Cassazione ha affermato che l’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all’agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite ed andati a buon fine.

Si registra un’ulteriore problematica, o forse è meglio dire che tale problematica si acuisce e si rende ancora più palese quando l’informatore farmaceutico presta la propria attività nei confronti di strutture ospedaliere o aziende sanitarie pubbliche. In tal caso, parte della giurisprudenza ritiene addirittura che bisognerebbe a priori escludere la sussistenza di un’attività di promozione, posto che l’intermediario che entra in contatto con enti pubblici, non può in alcun modo convincere la P.A. ad ordinare il prodotto, atteso il vincolo delle procedure amministrative di evidenza pubblica in materia di conclusione di contratti.”[5]

In altre pronunce, soprattutto quanto l’informatore scientifico svolge contemporaneamente i compiti tipici dell’agente, è stato ritenuto che l’attività di propaganda pur non potendo costituire di per sé sola l’attività tipica dell’agente, integra il presupposto della promozione della conclusione di contratti.

Si ritiene opportuno riportare qui di seguito un estratto di una pronuncia della Corte, con cui viene dato atto che, seppure la prestazione dell’agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contratti, l’attività tipica dell’agente di commercio non richiede:

necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del preponente (o in qualsiasi altro modo), purché sussista nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione.

In ogni caso, perché possa configurarsi un contratto di agenzia non occorre che l’agente abbia la possibilità di fissare prezzi e sconti e comunque quella di modulare le condizioni del servizio alle peculiari esigenze dei clienti del servizio stesso, potendo la standardizzazione delle condizioni di vendita rendere preminente l’azione di propaganda rispetto a quella di preparazione e allestimento del contratto.”[6]

Può pertanto concludersi che la propaganda è una componente della promozione, considerata dall’art. 1742 c.c., e che la stessa è sufficiente ad integrarla quando riassume, congiunta ad altri compiti tipici dell’agente, la funzione di organizzazione e sviluppo di collocamento del prodotto, in modo da attribuire all’incaricato il ruolo di effettivo intermediario tra l’impresa ed i suoi clienti, anche attraverso una attività di sollecitazione mediata dei possibili acquirenti del bene o servizio.

In altre parole, non può escludersi a priori l’esistenza di un contratto di agenzia solo perché la promozione dei contratti si rivolga nei confronti di persone diverse a clienti finali (cioè quelle persone che effettuano l’acquisto del bene o del servizio), dovendo nel caso di specie verificare se il soggetto svolge un’effettiva attività di promozione delle vendite, anche seppure di carattere indireto.

____________________________________________

[1] Sul punto cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, pag. 667, 2020, Giuffrè.

[2] Cass. Civ. 2006 n. 4271, Cass. Civ. 2001 n. 9167.

[3] Cass. Civ. 2009 n. 9696, “L’elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un’attività economica esercitata in forma imprenditoriale, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte dell’agente, che si manifesta nell’autonomia nella scelta dei tempi e dei modi della stessa, pur nel rispetto – secondo il disposto dall’art. 1746 c.c. – delle istruzioni ricevute dal preponente, mentre oggetto del secondo è la prestazione, in regime di subordinazione, di energie lavorative, il cui risultato rientra esclusivamente nella sfera giuridica dell’imprenditore, che sopporta il rischio dell’attività svolta.” Cass. Civ. 2008 n. 21380.

[4] Cass. Civ. 2006 n. 3709.

[5] Cass. Civ. 2008 n. 18686.

[6] Cass. Civ. 2018, n. 20453.

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La distribuzione selettiva online: il caso Amazon.it.

1. Distribuzione selettiva: il contesto normativo e giurisprudenziale. Partendo dal presupposto che il fine di ogni produttore è quello di massimizzare il proprio profitto, vi sono casi in cui tale…

1. Distribuzione selettiva: il contesto normativo e giurisprudenziale.

Partendo dal presupposto che il fine di ogni produttore è quello di massimizzare il proprio profitto, vi sono casi in cui tale obbiettivo può essere raggiunto solo tramite una limitazione dell’accesso alla rete vendita ufficiale a distributori e rivenditori che possiedano particolari requisiti, così da proteggere l’immagine di eccellenza e qualità dei prodotti.

Ciò accade, tendenzialmente, per i prodotti tecnicamente complessi – per i quali l’assistenza alla clientela riveste particolare importanza – e il produttore ritiene che la certezze di un servizio adeguato possa influenzare positivamente le scelte dell’acquirente, ovvero nel caso di prodotti di bellezza o di moda, ove la tutela dell’immagine del prodotto o del suo prestigio può essere ritenuta essenziale al fine di non dissuadere il consumatore ad acquistare un prodotto che viene offerto insieme a beni di valore assai minore.[1]

Ecco l’interesse del produttore di creare un sistema di distribuzione selettiva all’interno del quale, ogni membro autorizzato, si impegna a vendere i beni o i servizi contrattuali unicamente a distributori selezionati sulla base di criteri predeterminati, al fine di salvaguardare, nella percezione del consumatore, l’aura di esclusività e prestigio dei prodotti, proprio grazie ad una presentazione al pubblico dei beni idonea a valorizzare la loro specificità estetica e funzionale.

Sebbene la distribuzione selettiva sia astrattamente idonea a limitare la concorrenza sul mercato (in contrasto quindi all’art. 101 par. 1 TFUE), essa è tuttavia considerata una modalità di vendita legittima (ex art. 101 par 3 TFUE) a condizione che:

  1. le caratteristiche dei prodotti richiedano effettivamente un sistema di distribuzione selettiva, in considerazione del loro elevato livello qualitativo e tecnologico, onde conservarne la qualità e garantirne l’uso corretto;
  2. la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi d’indole qualitativa, stabiliti indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e applicati in modo non discriminatorio;
  3. il sistema si proponga un risultato idoneo a migliorare la concorrenza e quindi a controbilanciare le limitazioni alla concorrenza alla stessa;
  4. i criteri imposti non vadano oltre i limiti del necessario.[2]

In presenza di tali condizioni, quindi, un sistema di distribuzione selettiva è lecito.

Il primo e principale vantaggio (collegato in realtà alla vera essenza della distribuzione selettiva stessa) è il fatto che in tale sistema, il produttore può imporre ai soggetti appartenenti alla rete e, quindi, vincolati allo stesso da un rapporto contrattuale, di non promuovere vendite a soggetti (diversi dagli utilizzatori  finali) non appartenenti alla rete (art. 4 lett. b), iii)), fatto comunque salvo la possibilità delle vendite incrociate tra i membri autorizzati (art. 4 lett. d).[3] Pertanto, in caso di violazione degli obblighi contrattuali, il produttore avrà la possibilità di rivalersi sul membro inottemperante ricorrendo ai rimedi tipici dell’inadempimento contrattuale.

– Leggi anche:  La distribuzione selettiva. Una breve panoramica: vantaggi e svantaggi.

Quanto invece ai rapporti con i soggetti estranei alla rete, con cui il produttore per definizione non ha alcun rapporto contrattuale, si può affermare ormai pacificamente che sussiste in capo allo stesso il diritto di esperire i rimedi inibitori nei confronti dei distributori paralleli, qualora e solo se le modalità di rivendita siano tali da arrecare pregiudizio all’immagine di lusso e prestigio – che il produttore cerca di difendere proprio attraverso l’adozione di un sistema di distribuzione selettiva – o comunque che sussista un effetto confusorio circa l’esistenza di un legame commerciale tra il titolare del marchio e il rivenditore non autorizzato.

Come è noto, l’art. 5 c.p.i. – che al primo comma sancisce il c.d. principio di esaurimento, al secondo comma ne contempla una deroga, stabilendo che il titolare della privativa industriale può, sussistendone legittimi motivi, opporsi all’ulteriore commercializzazione dei propri prodotti già immessi sul mercato, in particolare quanto lo stato di questi sia modificato o alterato; è ormai indirizzo pacifico che la distribuzione selettiva rientri in tale eccezione.[4]

– Leggi anche:  Le vendite parallele nell’UE. Quando e fino a che punto può un produttore controllarle?

L’applicazione di tali principi alle vendite online, ha portato al consolidamento di un orientamento che ritiene illegittimo, in quanto costituisce grave restrizione della concorrenza, un contratto che impedisca in assoluto la vendita via web[5] e che una limitazione alla distribuzione online sarebbe lecita unicamente se volta a fare rispettare ai rivenditori autorizzati di un sistema selettivo, determinati standard qualitativi con il fine principe di salvaguardare l’immagine dei prodotti contrattuali.

Leggi anche: Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?

Posto che le vendite online sono state di fatto “sdoganate” da parte della giurisprudenza europea, seppure con le limitazioni qui sopra richiamate, è emersa un’ulteriore problematica, ossia se i distributori paralleli possano anche loro rivendicare il diritto di effettuare vendite via web. Una recente sentenza del Tribunale di Milano – applicando i principi già da tempo ben delineati nell’ambito delle vendite “tradizionali” – ha ritenuto che nei rapporti extracontrattuali, il titolare di diritti di privativa, possa bloccare la vendita a soggetti estranei alla rete di vendita selettiva, unicamente se sussista un effettivo pregiudizio all’immagine di lusso o di prestigio del marchio, affermando così che la mancata distinzione da parte di un maerketplace (in tal caso amazon.it)  tra i prodotti di lusso e quelli di livello inferiore può confondere il consumatore e creare un danno al prestigio del brand.[6]

2. Il caso Shiseido c. Amazon.

Con ordinanza del 19 ottobre 2020 (al momento oggetto di reclamo), il Tribunale di Milano ha nuovamente confermato il proprio orientamento, accogliendo il ricorso proposta dalle licenziatarie di marchi tra cui “Narciso Rodriguez” e “Dolce & Gabbana” per la fabbricazione e commercializzazione di prodotti di profumeria e cosmetica, inibendo ad “amazon.it” la promozione e offerta in vendita dei prodotti recanti i propri marchi, oggetto di accordi di distribuzione selettiva.

Il Tribunale di Milano, al fine di verificare la sussistenza del fumus boni iuris, ha accertato l’esistenza dei seguenti tre requisiti:

  1. se i prodotti in questione potessero qualificarsi come di lusso;
  2. se la distribuzione selettivadel ricorrente fosse legittima;
  • se la vendita fuori rete recasse un effettivo pregiudizio alla reputazione del marchio.
2.1. Accertamento della categoria “luxury” dei prodotti.

L’esame di tale requisito è stato effettuato, nel caso di specie, sulla base di indici di qualità, riscontrando, con riferimento ai marchi “D&D” e “Narciso Rodriquez”:

la ricerca di materiali di alta qualità, la cura del packaging […], la presentazione al pubblico promossa a livello pubblicitario da personalità dello spettacolo, l’ampio accreditamento nel settore di riferimento desumibile da […] premi conseguiti, il consolidato riconoscimento da parte della stampa specialistica”.

Il Tribunale ha, da un lato, ritenuto che tali indizi gravi, precisi e concordanti ex art. 2729 c.c., comprovassero l’appartenenza di tali fragranze alla categoria d’alta gamma (riservandosi una più approfondita indagine nella fase di merito) e dall’altro lato, sempre utilizzando i medesimi indici e parametri valutativi, ha dichiarato non fosse stata sufficientemente provata l’aurea di lusso con riferimento ai marchi “Iseey Miyake”, “Elie Sahh” e  “Zadig&Voltaire”, così da collocare tali fragranze nella categoria di alta gamma.

2.2. Verifica dei contratti di distribuzione selettiva.

Successivamente alla verifica dell’aurea di prestigio dei prodotti di cui trattasi, è stato necessario verificare l’effettiva sussistenza di una distribuzione selettiva.

In base alla giurisprudenza europea, per potere godere delle esenzioni di cui all’art. 101 comma 3 del Trattato, non è sufficiente il solo fatto che un produttore si sia impegnato in modo rilevante a fini promozionali in favore di prodotti di alta gamma, ma altresì la conclusione di accordi che impongono effettivamente ad altri operatori economici indipendenti obblighi che restringono la loro libertà di concorrenza, potendo, in caso contrario, ogni produttore giustificare il ricorso ad un sistema di distribuzione selettiva soltanto in base alle attività promozionali svolte, così che qualsiasi criterio di lesione restrittivo troverebbe una giustificazione nel fatto di essere stato necessario per tutelare la strategia di commercializzazione voluta dal produttore.[7]

Inoltre, verificata la sussistenza di un sistema di distribuzione selettivo, secondo un orientamento recente della Corte d’Appello di Milano, il produttore potrà fare valere i vantaggi da esso derivanti, e così derogare al principio di esaurimento, solamente se, in sede applicativa, si è verificata la sussistenza di un’effettiva vigilanza esercitata sul mercato da parte del produttore.[8]

Nel caso di specie, il Tribunale analizzando le clausole dei contratti ha verificato che gli obblighi imposti ai rivenditori autorizzati sembrano finalizzati unicamente a tutelare l’aurea di lusso dei marchi, essendo stati applicati “criteri oggettivi, qualitativi, non discriminatori e proporzionati al carattere di lusso dei prodotti distribuiti” e pertanto “confermi ai principi normativi e giurisprudenziali citati”.

In particolare, sono state ritenuti idonei limitazioni relative alle modalità di posizionamento del marchio e dell’insegna, al servizio di vendita e consulenza, alle modalità di vendita, all’utilizzo del materiale pubblicitario, alla qualificazione del personale addetto alla vendita e alla cura dei clienti.

I contratti prevendevano delle ulteriori limitazioni alle modalità di vendita via internet, essendo consentito svolgere tali attività unicamente ai rivenditori autorizzati che avessero la disponibilità di almeno tre punti vendita fisici e solamente a seguito di specifica autorizzazione da parte del licenziatario, i quali, attivata la procedura di ammissione, dovevano comunque impostare e gestire il sito seguendo gli standard impostigli contrattualmente (qualità grafica del sito, spazio di qualità dedicati ai prodotti di lusso concorrenti di pari livello, assenza di prodotti di diversi rispetto a quelli di profumerie o di bellezza).

Il Tribunale ha ritenuto che le limitazioni imposte dal Shiseido ai propri rivenditori autorizzati, incluso la subordinazione dell’utilizzo di un e-commerce alla disponibilità di almeno tre punti vendita fisici, non sembrano spingersi oltre il perimetro del necessario, tenuto conto del fatto che (con riferimento al requisito dei punti vendita fisici) la stessa è ammessa dalla stessa Commissione Europea al punto 54 delle Linee Guida del Regolamento di Esenzione.

2.3. Pregiudizio alla reputazione del marchio.

Ultimo elemento che è stato accertato da parte del Tribunale, necessario ai fini dell’accoglimento della domanda inibitoria, è la sussistenza di un pregiudizio in concreto in capo al titolare dei diritti di privativa, non essendo infatti sufficiente rilevare unicamente la circostanza che il venditore non autorizzato non rispetti gli standard imposti ai rivenditori autorizzati.

Si è infatti visto che la giurisprudenza richiede che le specifiche modalità di vendita debbano ledere in concreto il prestigio dei marchi, per consentire al titolare di inibire al rivenditore non autorizzato l’ulteriore rivendita.[9]

Ai fini dell’accertamento del pregiudizio, è stata contestata ad Amazon:

  • l’assenza di negozi fisici (rilevante per i prodotti in questione, ossia fragranze e cosmetici, anche per eventuali test di allergie ai prodotti),
  • la mancanza di un ideone servizio clienti analogo a quello assicurato nel punto vendita reali con la presenta di una persona capace,
  • l’accostamento dei profumi in questione ad altri prodotti eterogenei e non di lusso (carta igienica, insetticidi),
  • la presenza di materiale pubblicitario di prodotti di altri brand, anche di segmenti di mercato più bassi, nella stessa pagina internet in cui sono presenti i profumi in questione.

Elemento di particolare interesse è il fatto che il Tribunale abbia quindi ritenuto che non fosse tanto dirimente il fatto che all’interno di amazon venissero venduti altri prodotti anche non di lusso, quanto piuttosto che nello stesso spazio virtuale (pagina web), venissero presentati beni eterogenei, applicando così al “virtuale” un orientamento della giurisprudenza europea ormai consolidato.

In particolare, la Corte di Giustizia, aveva confermato la possibilità da parte di soggetti estranei alla rete, di vendere i prodotti contrattuali in negozi multimarca (nel caso di specie un ipermercato), purché l’insegna del dettagliante non ne svaluti l’immagine di lusso e la vendita venga effettuata in un reparto o in uno spazio riservato, al fine di valorizzare le qualità dei prodotti.[10]

Applicare questo principio al virtuale, significa, in pratica, dovere accertare non solo che il bene venga venduto in maniera “adeguata”, riservando allo stesso uno spazio virtuale consono alla sua allure di lusso, ma altresì che venga promosso e venduto su un marketplace o e-commerce la cui insegna non ne svaluti l’immagine.

3. Amazon è un hosting provider “attivo”

Un elemento di assoluto rilievo è rappresentato dal fatto che il Tribunale con tale ordinanza ha accertato la natura di Amazon quale “prestatore dei servizi della società dell’informazione” ai sensi della Direttiva n. 2000/31/CE (sul punto cfr. anche la natura giuridica delle piattaforme online: i casi Uber ed Airbnb) e, in particolare, riconoscendo a tale soggetto il ruolo di hosting provider “attivo” in relazione all’attività di gestione del proprio portale di vendita, anche laddove la stessa sia limitata alla fornitura di servizi di intermediazione, ovverosia non svolga attività di vendita attiva all’interno del sito, ma di fornitore di servizi a soggetti terzi utilizzano la piattaforma per promuovere le vendite.[11]

Il Tribunale, in particolare, ha accertato che il ruolo di Amazon di hosting provider “attivo”,[12] e in quanto tale non soggetto alle esenzioni di responsabilità delineate dagli art. 14, 15 e 16 della direttiva 2000/31/CE, tenuto conto del fatto che la piattaforma (i) “gestisce lo stoccaggio e la spedizione dei prodotti”, (ii) “gestisce un servizio clienti per le inserzioni di vendita di terzi, che costituisce l’unico servizio di cui il cliente dispone per potersi interfacciare con il venditore”, (iii) “è responsabile di un’attività promozionale anche tramite inserzioni su siti internet di terzi” e (iv) “permette ai consumatori di inferire l’esistenza di un legame tra Amazon” e le aziende produttrici dei prodotti venduti sulla piattaforma.

Leggi anche – Il contratto di hosting e i profili di responsabilità dell’hosting provider.

4. Alcune riflessioni

La sentenza oggetto del presente breve commento, ormai si allinea ad un orientamento giurisprudenziale consolidato che, di fatto, rispecchia è la realtà del commercio di oggi, ossia un costantemente crescente assottigliamento tra esperienza di acquisto in negozio e online.

Si può comprendere come la distribuzione online di prodotti di lusso e di alta gamma, potrà sempre meno prescindere da una attenta e rigorosa cura delle modalità di vendita ed attenersi sempre più a rigorosi standard che all’interno dei negozi fisici sono dati ormai per assodati, non solo da un punto di vista giuridico, ma (soprattutto) da un punto di vista culturale.

Non sarebbe neppure pensabile, infatti, che in un negozio griffato possa essere venduto un abito di alta moda assieme ad un pacco di carta igienica, cosa che online regolarmente ancora accade, senza creare poi così scompiglio al consumatore, forse concentrato maggiormente sul prezzo e non sull’esperienza di acquisto online.

Tale elemento dovrà sempre più essere tenuto conto da parte dei produttori, nelle loro strategie di vendita

Probabilmente, una sentenza di questo genere, letta fra qualche anno farà sorridere, non potendosi un utente neppure immaginare che all’interno dello stesso negozio (virtuale) possano essere venduti nelle medesime modalità ed all’interno della medesima pagina un profumo di alta gamma, insieme a dell’idraulico liquido.

[1] Sul tema, Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’unione europea, pag. 405 e ss, 2018, UTET.

[2] Sul punto cfr. Tribunale CE, 12 dicembre 1996, Galec c. Commissione CE, punto 16, Corte di Giustizia, 13 ottobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmetique, punto 41, Linee Guida Reg. UE 330/2010, par. 175.

[3] A tal proposito, si richiama quanto affermato dalla Corte di Giustizia nel caso Metro-Saba I, sentenza del 25.10.1977, al par. 27 “Qualsiasi sistema di vendita fondato sulla selezione dei punti distribuzione implica inevitabilmente – altrimenti non avrebbe senso – l’obbligo per i grossisti che fanno parte della rete, di rifornire solo i rivenditori autorizzati”.

[4] Ordinanze del 19 novembre 2018 e 18 dicembre 2018 del Tribunale di Milano., con commento di Alice Fratti

[5] Caso Corte di Giustizia, Pierre Fabre C‑439/09.

[6] Tribunale di Milano, 3 luglio 2019, con commento di RIVA, E-commerce e accordi di distribuzione selettiva: il caso “Sisley c. Amazon”, in Il diritto Industriale, 1/2010, WoltersKluver.

[7] Tribunale CE, 12 dicembre 1996, Groupement d’achat Eduard Leclerc contro Cmmissione, punto 111; v. anche Sentenza Vichy/Commisione.

[8] Corte d’Appello Milano, 25 novembre 2019, n. 5682.

[9] Corte di Giustizia, 4 novembre 1997, Dior c. Evora.

[10] Tribunale CE, 12 dicembre 1996, Groupement d’achat Eduard Leclerc contro Cmmissione.

[11] Sul punto Cfr. anche Traina Chiarini, Amazon è un hosting provider “attivo”, secondo il Tribunale delle imprese di Milano.

[12] Da contrapporsi al hosting provider passivo che, in base al considerando 42 della direttiva 31/2000/CE, deve qualificarsi come tale ogni prestatore di servizi che non esercitino l’”autorità o il controllo” e abbia un ruolo meramente “tecnico, automatico e passivo” ed onde che “non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate”.

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Contratto di agenzia e derogabilità in peius degli AEC.

Posto che l’agente di commercio rientra nella categoria dei lavoratori autonomi, si ritiene non essere applicabile a tale rapporto la disciplina di cui all’art. 2077 c.c., che stabilisce l’inderogabilità in…

Posto che l’agente di commercio rientra nella categoria dei lavoratori autonomi, si ritiene non essere applicabile a tale rapporto la disciplina di cui all’art. 2077 c.c., che stabilisce l’inderogabilità in peius dei contratti collettivi ad opera delle parti.

Pertanto, in caso di applicazione al contratto degli AEC, un eventuale contrasto tra disciplina collettiva e quella risultante dal contratto individuale, prevarrà quella individuale seppure più sfavorevole all’agente, essendo la disciplina collettiva vincolante unicamente sul presupposto di implicita o esplicita adesione.

Nell’ordinamento italiano, la figura dell’agente che opera in qualità di persona fisica, sia per questioni di carattere storico, che culturale, è assai peculiare, tale da avere portato dottrina e giurisprudenza a inquadrarla nel tertium genus di lavoratore “parasubordinato”.

Sul punto basti ricordare che a tale figura vengono applicati istituti tipici del lavoro dipendente, quali ad esempio la nozione di giusta causa ex art. 2119 c.c., la disciplina delle rinunzie e transazioni di cui all’art. 2113 c.c., così come la devoluzione delle controversie al rito lavoro prevista espressamente dall’art. 409 c.p.c.

A rendere il tutto ancora più “ibrido”, interviene certamente l’applicazione al contratto di agenzia degli accordi economici collettivi, che si ha ogniqualvolta che:

  • entrambe le parti (quindi sia l’agente che il prepsonente), aderiscono alle associazioni sindacali stipulanti;
  • vi sia un richiamo espresso all’AEC nel contratto di agenzia;
  • vi sia un richiamo tacito, ossia se si può evincere l’applicazione continua e costante delle norme AEC da parte dei contraenti.[1]

Leggi anche La contrattazione collettiva. Origini, valore ed applicabilità. E se un contraente è straniero, si applicano oppure no?

Si pone quindi la questione se, essendo gli accordi collettivi assimilabili ai contratti collettivi di lavoro, sia corretto o meno estendere ai primi la disciplina dei secondi, con particolare alla norma di cui all’art. 2077, comma secondo c.c. che prevede che:

Le clausole difformi dei contratti individuali, preesistenti o successivi al contratto collettivo, sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo, salvo che contengano speciali condizioni più favorevoli ai prestatori di lavoro.

Tale norma di divieto di deroga in peius è pensata ed è compatibile con i principi privatistici della contrattazione collettiva, finalizzati a sottoporre i soggetti rappresentati dalle associazioni stipulanti ad una disciplina comune ed a sottrarre la regolamentazione di determinati rapporti all’eccessiva influenza dei datori di lavoro.

Ad ogni modo, se da una parte vi è un’effettiva applicabilità alla disciplina dell’agente di determinati istituti giuslavoristici, la figura dell’agente (soprattutto come pensata dalla Direttiva europea 86/653) deve essere certamente inserita nella categoria dei lavoratori autonomi, assumendo questi il rischio del risultato utile della sua attività, contrariamente al lavoratore dipendente il quale trasferisce tale rischio, attraverso la sicurezza della retribuzione, sul proprio datore di lavoro.

In sostanza, la collaborazione prestata dall’agente si svolge in regime di piena autonomia, mentre quella prestata dal lavoratore dipendente si attua in regime di subordinazione gerarchica, con organizzazione da parte del datore di lavoro delle energie prestate dal dipendente.[2]

Sulla base di tale presupposto, ossia del carattere dell’agente dotato di autonomia organizzativa e non sottoposto a potestà disciplinare cogente, la giurisprudenza – seppure risalente – della Corte, ha ritenuto che il parziale assoggettamento dello stesso alle norme dettate per i rapporti di lavoro subordinato

“non comporta alcuna equiparazione tra i due contratti con la conseguenza che il principio della nullità delle modifiche in pejus dei patti contrattuali valido per il contratto di lavoro non è applicabile a quello di agenzia.”[3]

La Corte ha ritenuto compatibile con l’autonomia contrattuale delle parti e, quindi, non soggetta alla disciplina di cui all’art. 2077 c.c. una pattuizione individuale peggiorativa rispetto alla disciplina collettiva applicabile al singolo rapporto di agenzia, proprio stante la natura non subordinata di tale contratto.

Più recentemente si è letto in giurisprudenza che, essendo la disciplina collettiva dei contratti di agenzia vincolante sul presupposto di implicita o esplicita adesione,[4] deve ritenersi preferibile la tesi che esclude: “l’inderogabilità dell’AEC e l’applicabilità dell’art. 2077 c.c. al rapporto di agenzia come fonte esterna. [5]

Tale tesi si fonda ancora una volta sul presupposto che l’assimibilità del rapporto di agenzia a quello di lavoro subordinato deve intendersi limitata solo ad alcuni specifici istituti, quale ad esempio la nozione di giusta causa ex art. 2119 c.c., mentre resta ferma e netta la differenza di natura e di disciplina tra i due rapporti.

In dottrina è stato altresì notato giustamente che l’inderogabilità degli AEC di diritto comune pone molti dubbi in quanto non trova riscontro in nessuna norma di legge. L’unica disposizione che tratta dell’inderogabilità degli accordi collettivi è infatti l’art. 2113 c.c. in materia di rinunzie e transazioni che, seppure si applichi anche agli agenti “parasubordinati”, non prevede la nullità di eventuali clausole del contratto individuale contrarie all’AEC, ma soltanto la possibilità di impugnare entro un periodo di sei mesi la rinuncia o transazione avente per oggetto la norma collettiva.[6]


[1] Cass. Civ. 1993 n. 1359, In questo caso la Cassazione ha ritenuto applicabile l’AEC al rapporto al contratto di agenzia, seppure il preponente non fosse iscritto all’associazione sindacale e nel contratto non vi fosse alcun richiamo espresso: è stato invece riconosciuta l’esistenza di una prassi consolidata aziendale succedutasi del tempo, del rispetto del preponente della normativa collettiva.

[2] BALDI – VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 33, 2020, Giuffrè.

[3] Cass. civ., 03/11/1980, n. 5860.

[4] Cass. Civ. 1999 n. 368.

[5] Corte di Appello Venezia, 25.1.2011.

[6] TOFFOLETTO – SARACINI,

Commenti disabilitati su Contratto di agenzia e derogabilità in peius degli AEC.

Cessazione del contratto di concessione di vendita e gestione delle giacenze: diritti e doveri delle parti.

Sovente nei contratti di concessione di vendita viene prevista una pattuizione sulle modalità di gestione delle giacenze di merce acquistata dal concessionario in corso di rapporto; tale regolamentazione si può…

Sovente nei contratti di concessione di vendita viene prevista una pattuizione sulle modalità di gestione delle giacenze di merce acquistata dal concessionario in corso di rapporto; tale regolamentazione si può concretare nell’opzione di riacquisto dei beni ad un certo prezzo da parte del concedente, ovvero nella facoltà dell’ex concessionario di distribuire tali prodotti.

Altre volte le parti non prevedono alcuna disposizione contrattuale che disciplini tale fattispecie e alla cessazione del rapporto si concretizza la problematica di comprendere se l’ex concessionario possa o meno rivendere lo stock in magazzino, ovvero richiedere al fornitore di riacquistare la merce.

Qui di seguito si andranno ad analizzare, seppure brevemente, tali fattispecie stante la loro rilevanza sia da un punto di vista tecnico-giuridico, quanto pratico e commerciale.


1. Assenza di un accordo scritto nel contratto di concessione.
1.1. Diritto a rivendere i prodotti in stock.

In mancanza di diverse pattuizioni contrattuali, la fattispecie in analisi deve essere trattata sotto due differenti aspetti: in base ai principi del diritto civile, da un lato, e a quelli del diritto della proprietà intellettuale, dall’altro lato.

Civilisticamente il concedente non potrà impedire al proprio concessionario di rivendere la merce da questi acquistata, a meno che la stessa non sia stata venduta con riserva di proprietà e il concessionario provveda all’alienazione dei beni contrattuali prima di esserne divenuto proprietario: in tal caso, oltre all’inadempimento contrattuale, l’alienazione integrerà addirittura gli estremi del delitto di appropriazione indebita (art. 646 cod. pen.).[1]

Da un punto di vista del diritto della proprietà intellettuale, bisogna invece riprendere un principio che è stato già più volte trattato in questo blog, ossia quello dell’esaurimento del marchio, di cui all’art. 5 c.p.i.

Leggi ancheVendite parallele e principio dell’esaurimento del marchio.

Secondo tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà industriale immette direttamente o con il proprio consenso in commercio un bene nel territorio dell’Unione europea, questi perde le relative facoltà di privativa.

L’esclusiva è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa, sulla circolazione del prodotto recante il marchio.

Posto che in un contratto di concessione di vendita, il consenso alla prima immissione nel mercato (ossia la vendita dal concedente al concessionario) trae origine dal rapporto contrattuale intercorso tra le parti, in mancanza di diverse pattuizioni, il concedente non potrà opporsi alla rivendita dei prodotti contrattuali neppure una volta che il rapporto sia terminato.

Si legge in giurisprudenza in merito che:

l’imprenditore, che abbia acquistato merce con segni distintivi, ha invero diritto alla commercializzazione del prodotto anche successivamente alla risoluzione del rapporto perché, in base al principio dell’esaurimento, il titolare di un diritto di proprietà industriale non può opporsi alla circolazione di un prodotto, cui si riferisce il detto diritto, quanto il prodotto sia stato immesso sul mercato dal titolare del diritto medesimo o con il suo consenso nel territorio dello stato o nel territorio di altri Stati membri dell’Unione europea.”[2]

Il principio di esaurimento conosce pur sempre una limitazione: il secondo comma dell’art. 5 c.p.i. reca una norma di salvaguardia che consente al titolare del marchio di opporsi alla circolazione del prodotto immesso con il suo consenso sul mercato e, pertanto, “esaurito”, qualora sussistano:

motivi legittimi perché il titolare stesso si opponga all’ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato di questi è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio”.

Pertanto, in assenza di “motivi legittimi”[3], il fornitore non potrà impedire al concessionario la rivendita di rimanenze, né tantomeno l’impiego del proprio marchio se viene da questi utilizzato con il solo fine di pubblicizzare la disponibilità̀ del prodotto che intende cedere o locare e l’attività pubblicitaria non sia tale da ingenerare nel pubblico la convinzione che il concessionario faccia parte della rete autorizzata del concedente, integrando diversamente tale comportamento un illecito confusorio di cui all’art. 2598, comma 1, n. 1 c.c., in tema di concorrenza sleale.[4]


1.2. Diritto a farsi riacquistare le giacenze.

In assenza di un obbligo contrattuale, per comprendere se il concessionario possa pretendere dal concedente di farsi riacquistare la merce rimasta in giacenza, bisogna rifarsi principalmente ai principi di lealtà e buona fede ex art. 1375 c.c.

La clausola di buona fede nell’esecuzione del contratto opera come criterio di reciprocità, imponendo a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge.[5]

Trattandosi di un principio molto ampio e certamente di non facile attuazione pratica, è necessario di volta in volta valutare come lo stesso debba essere applicato al caso concreto, sulla base di tutti quei fattori che possano impattare sull’equilibrio contrattuale: verrà certamente valutata diversamente la circostanza che al concessionario fosse stato contrattualmente imposto l’obbligo di mantenere uno stock in magazzino, rispetto alla fattispecie per cui le giacenze siano dovute ad una mancata attinenza alle regole di prudenza, che avrebbero dovuto consigliare al concessionario di sospendere o comunque ridurre gli acquisti e smaltire medio tepore le giacenze in vista di un rapporto prossimo alla scadenza.[6]

Si registra una sentenza del Tribunale di Milano,[7] che ha considerato contraria a tali principi la condotta di un fornitore che ha impedito (in contrasto con il principio di esaurimento) a parte attrice la commercializzazione del prodotto da esso fornito prima del recesso, senza avere cooperato a salvaguardare l’interesse della controparte dando la disponibilità – pur contrattualmente non prevista – al riacquisto della merce.

Il Tribunale ha quindi condannato la convenuta al risarcimento del danno, quantificato nel valore della merce rimasta in giacenza.

Si registra altresì un’ulteriore sentenza sempre del Tribunale di Milano,[8] relativa ad un rapporto di licenza, in cui il giudicante è giunto ad un simile risultato, attraverso l’ausilio dello strumento fornito dall’art. 1340 c.c., in base al quale gli usi negoziali o clausole d’uso s’intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.

Il Tribunale ha quindi considerato che il licenziante fosse tenuto a riacquistare la merce venduta, oltre che in un’ottica di collaborazione e di comportamento in buona fede, sulla base del fatto che nel settore in cui le parti operavano era consuetudine che il licenziante acquistasse almeno una parte della merce invenduta a seguito dello scioglimento del rapporto.


2. Sussistenza di un accordo tra il concedente e il concessionario.
2.1. Divieto di rivendere le giacenze di magazzino.

Una clausola contrattuale che imponga al concessionario un divieto di vendere i prodotti in giacenza a seguito dello scioglimento del rapporto contrattuale, senza che vi sia un impegno del concedente di riacquistare tale merce è, a parere di chi scrivere, di dubbia valida, sia da un aspetto della normativa antitrust, che di quella civilistica, per le ragioni che si vanno qui di seguito ad illustrare.

In ambito antitrust, l’art. 5, b), del Regolamento 330/2010, impone delle limitazioni alla facoltà del fornitore di imporre al proprio acquirente di svolgere attività in concorrenza dopo lo scioglimento del rapporto. “Le parti non possono imporre alcun obbligo diretto o indiretto che imponga all’acquirente, una volta giunto alla scadenza l’accordo, di non produrre, acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi, salvo che tale obbligo […]:

  • si riferisca a beni o servizi in concorrenza con i beni o servizi contrattuali;
  • sia limitato ai locali e terreni da cui l’acquirente ha operato durante il periodo contrattuale;
  • sia indispensabile per proteggere il «know-how» trasferito dal fornitore all’acquirente;
  • la durata di quest’obbligo sia limitata ad un anno.”

Essendo i requisiti per la legittimità di tale obbligo previsti in via cumulativa, la norma non è di regola applicabile alle forme tipiche di concessione di vendita, che non implicano l’esigenza di proteggere know-how fornito ai rivenditori, ma piuttosto ai contratti di franchising,[9] con la conseguenza che assai difficilmente tale esenzione possa essere applicata alla fattispecie contrattuale oggetto di analisi.

Inoltre, l’obbligo di non concorrenza non fa parte delle “restrizioni gravi” (hardcore) disciplinate dall’art. 4 del regolamento, ma di quelle semplicemente non esentabili, con la conseguenza che tali limitazioni vengono applicate unicamente ai contratti che non hanno importanza minore, ossia che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza: ciò si verifica ogniqualvolta la quota di mercato detenuta da ciascuna delle parti dell’accordo supera il 15% sui mercati rilevanti interessati dall’accordo.[10]

Qualora il contratto di concessione sia qualificabile come contratto di importanza minore, una pattuizione che impone il divieto alla rivendita della merce in giacenza, beneficerebbe dell’esenzione e sarebbe (almeno da un punto di vista antitrust) lecito.

Attenzione, ciò comunque non toglie che una tale pattuizione contrattuale debba essere comunque sottoposta al vaglio dei principi di buona fede e correttezza contrattuale, sicché potrebbe essere non valida, se non viene adeguatamente controbilanciata da – ad esempio – un obbligo del concedente di riacquistare la merce giacente, in particolare se a questi era contrattualmente imposto l’onere di mantenere uno stock minimo in magazzino in corso di rapporto.[11]


2.2. Diritto di riacquistare la merce da parte del concedente.

Un differente ragionamento deve essere fatto – sempre al fine di valutarne la liceità – nel caso in cui le parti prevedano un diritto del concedente di riacquistare lo stock dei prodotti, a seguito dello scioglimento del rapporto.

Per fare ciò, si rende in primo luogo necessario comprendere la natura giuridica di una siffatta pattuizione, ossia se la stessa debba essere inquadrata come:   

  • contratto preliminare ex 1351 c.c., accessorio al contratto di concessione, ovvero
  • patto di opzione di acquisto, ex 1331 c.c.

Si vanno qui di seguito ad esaminare brevemente le differenze tra tali istituti.

a) Contratto preliminare.

Si rientra in tale fattispecie, ogniqualvolta nel contratto entrambe le parti concordino che alla cessazione del rapporto i prodotti a stock verranno riacquistati dal fornitore ad un prezzo pattuito. 

Es. Le parti concordano che al termine del contratto il concessionario sarà tenuto a rivendere al concedente l’intero stock prodotti rimasto in giacenza, al prezzo pari a quello indicato in fattura al netto di IVA, con uno sconto del _____.

Tale clausola contrattuale (che costituirebbe appunto un contratto preliminare) è certamente valida, a meno che non si dimostri che il contratto fosse nullo ab origine, ad esempio per vizio del consenso di una delle parti, abuso di diritto, etc.

b) Patto di opzione di acquisto.

Qualora invece nel contratto una parte si impegna a mantenere ferma una propria proposta e all’altro soggetto (beneficiario) è riconosciuto il diritto di avvalersi o meno della facoltà di accettare la proposta, rientriamo nella differente fattispecie del contratto di opzione ex art. 1331 c.c.

Es. Al termine del contratto il concedente ha la facoltà di riacquistare lo stock al prezzo _______, da comunicarsi entro _____ dallo scioglimento del contratto.

Anche una pattuizione di tale genere deve considerarsi tendenzialmente valida; l’unica problematica potrebbe essere collegata nel caso in cui il diritto di opzione venga concesso a titolo gratuito, ossia senza il versamento di un prezzo (c.d. premio). 

Parte della giurisprudenza (seppure minoritaria)[12] ritiene che in tal caso il patto di opzione sarebbe nullo, non potendo essere concesso tale diritto a titolo gratuito (ad es. uno sconto sul riacquisto delle merci). Si segnala comunque che la giurisprudenza maggioritaria è invece a favore della gratuità dell’opzione: “l’art. 1331 c.c. non prevede il pagamento di alcun corrispettivo e, dunque, l’opzione può essere offerta a titolo oneroso o gratuito”.[13]


[1] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, § 377.

[2] Trib. Milano, 6.5.2015; in giurisprudenza Corte di Giustizia, 8.7.2010, caso Portakabin.

[3] Costituiscono “motivi legittimi” idonei a far sì che non trovi applicazione il principio dell’esaurimento del marchio: a) la modifica o l’alterazione dello stato dei prodotti, dopo la loro immissione in commercio e b) tutti quei casi che importano un serio e grave pregiudizio: questo ultimo deve essere accertato in concreto. Sul punto cfr. Trib. Milano 17.3.2016.

[4] Sul punto Cass. civ. 1998, n. 10416; Trib. Roma, 28.4.2004.

[5] Cass. Civ. 2014, n. 1179.

[6] Sul punto cfr. Trib. Milano, 19.9.2014.

[7] Trib. Milano, 21.5.2015.

[8] Trib. Milano, 19.9.2014.

[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, Walters Kluver, 2016.

[10] Cfr. Comunicazione De Minimis 2014 della Commissione UE, in combinato disposto con la Comunicazione della Commissione sulle linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato.

[11] Sul punto cfr. Trib. Milano, 19.9.2014.

[12] Cfr. Appello Milano 5.2.1997.

[13] Trib. Milano 3.10.2013

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Condizioni generali di contratto nelle vendite online nazionali ed internazionali. E se si applica la convenzione di Vienna?

La regolamentazione delle condizioni generali di contratto nel commercio elettronico comporta non poche e irrilevanti complessità.

Se da un lato pare abbastanza facilmente risolvibile da un punto di vista pratico assicurare la conoscibilità delle condizioni generali di vendita tramite alcuni accorgimenti, certamente più complesso e meno agevole è assicurare che vengano espressamente approvate per iscritto le clausole vessatorie in conformità con i dettami del secondo comma dell’art. 1341 c.c.

La regolamentazione delle condizioni generali di contratto nel commercio elettronico comporta non poche e irrilevanti complessità.

Se da un lato pare abbastanza facilmente risolvibile da un punto di vista pratico assicurare la conoscibilità delle condizioni generali di vendita tramite alcuni accorgimenti, certamente più complesso e meno agevole è assicurare che vengano espressamente approvate per iscritto le clausole vessatorie in conformità con i dettami del secondo comma dell’art. 1341 c.c.

La nozione di condizioni generali di contratto (“CGC”) è inserita all’interno del nostro Ordinamento all’art. 1341 c.c.  Per CGC di contratto si deve intendere un insieme di clausole contrattuali, che hanno per loro natura carattere di generalità, in quanto sono destinate a valere per tutti i contratti di una determinata serie, e di unilateralità, posto che vengono predisposte unicamente da parte di un contraente, il c.d. predisponente.

La formula condizioni generali di contratto esprime quindi il fenomeno pratico della preventiva e unilaterale formulazione di un contenuto negoziale uniforme, destinato ad essere utilizzato per disciplinare una serie indeterminata di rapporti facenti capo al predisponente.[1]

1) Quando sono valide?

L’art. 1341 c.c. detta, in relazione al contenuto delle condizioni generali, due diversi requisiti di efficacia. Prevede al primo comma, il generale requisito di efficacia della conoscenza o conoscibilità e al secondo comma, il particolare requisito di efficacia della specifica approvazione per iscritto per le clausole c.d. vessatorio o dette anche onerose.

1.1. La conoscibilità e la conoscenza.

La conoscibilità consiste nella possibilità per l’aderente di acquisire la conoscenza mediante l’impiego della ordinaria diligenza. Pertanto, per tutti i contratti che vengono conclusi mediante condizioni contrattuali uniformi predisposte dall’imprenditore che li eroga, vale il principio di favore dettato dal primo comma dell’art. 1341 cod. civ., giusto il quale il contenuto effettuale di tali clausole è opponibile nei confronti dell’altro contraente anche se questi, pur senza averle conosciute, avrebbe comunque dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza.[2]

Ciò presuppone comunque un’attività del predisponente idonea a consentire la conoscenza, tenuto conto della diligenza che è normale attendersi dall’aderente medio con riferimento al tipo di operazione economica compiuta.[3]

1.2. Prova scritta e clausole vessatorie.

Il secondo comma disciplina la situazione specifica nella quale le condizioni stesse sono vessatorie e stabilisce che esse, per essere vincolanti nei confronti dell’altro contraente, debbono essere approvate particolarmente per iscritto, nella consapevolezza di assumere un obbligo oggettivamente gravoso.[4] L’elenco delle clausole vessatorie (avente carattere tassativo e non soggetto ad un’interpretazione estensiva)[5] ha ad oggetto in particolare:

  • limitazioni di responsabilità (art. 1229);
  • facoltà di recedere dal contratto (art. 1373) o di sospenderne l’esecuzione (art. 1461), ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze (art. 2965);
  • limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni (art. 1462);
  • restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi (artt. 1379, 1566, 2596), tacita proroga o rinnovazione del contratto (art. 1597, 1899), clausole compromissorie (art. 808 c.p.c.) o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria (art. 1370; 6, 28, 29, 30, 413 c.p.c.

Posto che una delle caratteristiche proprie delle CGC è la loro natura unilaterale, la necessità dell’approvazione scritta delle clausole vessatorie è esclusa ogniqualvolta la conclusione del contratto sia stata preceduta da una trattativa che abbia avuto ad oggetto specificamente le clausole che necessiterebbero altrimenti di un’autonoma sottoscrizione, mentre la sottoscrizione resta indispensabile per le clausole a contenuto vessatorio alle quali la parte abbia aderito senza alcuna discussione.[6]

Quanto alle modalità di approvazione, si ritiene generalmente che non vi sia bisogno di una sottoscrizione specifica per ciascuna clausola vessatoria e che l’obbligo della specifica approvazione per iscritto è rispettato anche nel caso di richiamo numerico a clausole purché sia accompagnato da un’indicazione, benché sommaria, del loro contenuto.[7]

2) 1341 c.c. e il commercio elettronico.

Applicare i principi qui sopra sommariamente richiamati al mercato elettronico, comporta non poche e irrilevanti complessità: in particolare, la doppia sottoscrizione di clausole vessatorie apposte in contratti telematici rappresenta un problema assai complesso e dibattuto sia in dottrina, che in giurisprudenza.

Se in una vendita online, da un lato pare abbastanza facilmente risolvibile da un punto di vista pratico assicurare la conoscibilità ex art. 1341 comma 1 c.c. delle condizioni generali di contratto tramite alcuni accorgimenti (ad es l’inserimento di link nel sito o all’interno dell’ordine, che richiamano le CGC), certamente più complesso e meno agevole è assicurare che vengano espressamente approvate per iscritto le clausole vessatorie in conformità con i dettami del secondo comma del succitato articolo.

La soluzione che normalmente viene adottata sui siti di e-commerce è di predisporre due form distinti, di cui uno è destinato all’approvazione delle condizioni generali di contratto nel suo complesso (tramite la spunta di una casella e l’accettazione con un “click”, cosiddetta procedura del “click-wrapping”) ed uno delle clausole vessatorie, che vengono quindi separatamente accettate (seppur mediante un “click”).

La giurisprudenza ha avuto più occasioni di pronunciarsi se l’accettazione tramite clic, rispetti i requisiti di forma imposti dall’art. 1341, secondo comma, c.c., registrando per il momento posizioni tra loro assai contrapposte.

Si registra una sentenza del Giudice di Pace di Trapani, con cui viene affermato che:

la selezione di una casella tramite il click non può essere equiparata al requisito della doppia sottoscrizione richiesto dall’art. 1341 c.c., dal momento che essa non può essere assimilata alla firma del contraente che non abbia predisposto il testo dell’accordo.[8]

Tale orientamento, ha ripreso una un po’ meno recente decisione del Tribunale di Catanzaro del 2012,[9] in cui l’attore aveva lamentato la natura vessatoria della clausola contenuta nei termini d’uso del sito web del preponente (eBay), che consentiva alla società di sospendere o cancellare in ogni momento, anche senza motivazione, l’account con cui il venditore poteva utilizzare la piattaforma.

Il Tribunale aveva accolto la domanda, constatando la natura abusiva della clausola e rilevando che eBay non avesse predisposto un meccanismo di doppia accettazione valido ai sensi dell’art. 1341, comma 2, c.c., tramite specifica approvazione dell’aderente delle CGC per mezzo di firma digitale, posto che solo quest’ultima avrebbe garantito l’effettiva accettazione della disposizione e l’identificabilità del sottoscrivente.

A parere di chi scrive, posto che il testo dell’art. 1341, secondo comma c.c., non richiede la specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie, quanto piuttosto la loro approvazione, la firma digitale non dovrebbe essere ritenuto elemento necessario per garantire il soddisfacimento di tale requisito, quanto piuttosto per superare un differente (ed ulteriore) ostacolo, ossia relativo alla prova della riconducibilità della sottoscrizione di un contratto elettronico ad un soggetto ben identificato.[11]

A tale proposto, posto che tale “identificazione” può essere effettuata anche in modalità più snelle e più in linea con quelle che sono le esigenze commerciali di entrambe le parti, si potrebbe ritenere che la validità dell’accettazione delle condizioni generali di contratto tramite clic e la loro riconducibilità ad un determinato soggetto, possa essere maggiormente “rafforzata” se questa viene raccolta, ad esempio, a seguito di un login con inserimento di user name e password da parte dell’aderente.[12]

Si evidenzia comunque che più recentemente, nel 2018, il Tribunale di Napoli in una vicenda analoga (relativa ancora ai termini di utilizzo di eBay), ha invece accolto un orientamento assai difforme, ritenendo non necessario introdurre il requisito della firma digitale per accettare le clausole vessatorie, posto che questa soluzione avrebbe portato a:

trasformare in via pretoria tutti i contratti telematici in contratti a forma vincolata, imponendo per la loro stipula l’impiego di uno strumento sofisticato, ancora non massivamente diffuso tra il pubblico, e così paralizzando, di fatto, lo sviluppo sul piano nazionale di un intero settore di traffici sempre più importante a livello planetario”.

Ancora in tal senso, si legge in un ormai risalente decisione del Giudice di Pace di Partanna,[10]  che aveva ritenuto sufficiente ad integrare il requisito della forma scritta di cui all’art. 1341, secondo comma, c.c. tramite

un doppio assenso, premendo sull’apposto tasto: uno di adesione e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie.”

3) 1341 c.c. e commercio internazionale
3.1. Deroga della giurisdizione.

Dopo avere, seppure assai brevemente, analizzato quelle che sono le principali problematiche relative ai limiti di utilizzabilità delle CGC nell’ambito del commercio elettronico, si va qui di seguito ad esaminare la possibilità di derogare la giurisdizione in favore dell’Autorità Giudiziaria di uno Stato membro, semplicemente inserendo una clausola di proroga all’interno delle condizioni generali di contratto, da sottoporre all’accettazione dell’aderente tramite un semplice clic.

L’art. 23 del regolamento Bruxelles I bis, prevede che l’accordo attributivo di competenza deve essere concluso:

  1. “Per iscritto o oralmente con conferma scritta,
  2. o in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di loro, o
  3. nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere […].
  1. La forma scritta comprende qualsiasi comunicazione elettronica che permetta una registrazione durevole della clausola attributiva di competenza

La Corte di Giustizia Europea[13] è stata interrogata a rispondere se la procedura di accettazione mediante clic, con cui un compratore ha accesso alle condizioni generali di vendita che figurano su un sito Internet cliccando appunto su un collegamento ipertestuale che apre una finestra, soddisfi i requisiti dell’art. 23, paragrafo 2, del regolamento di Bruxelles I.

Il caso, riguardava un concessionario di automobili stabilito in Germania, che dopo avere acquistato sulla pagina web della convenuta (una società con sede Belgio), chiamava in giudizio parte venditrice presso il tribunale tedesco di Krefeld. La venditrice si costituiva sostenendo che i giudici tedeschi non erano competenti, tenuto conto che all’art. 7 delle CGC di vendita era prevista una clausola attributiva di competenza a favore del giudice di Lovanio (Belgio).

La Corte di Giustizia, confermava la competenza del giudice di Lovanio, ritenendo che la procedura di accettazione mediante clic delle condizioni generali di un contratto di vendita conclusosi elettronicamente, che contengono una clausola di deroga di competenza, costituisce una accettazione per iscritto delle stesse, trattandosi di comunicazione elettronica che, seppure non si apra automaticamente al momento della registrazione sul sito internet, permette di essere salvata o stampata prima della conclusione del contratto e costituisce pertanto una comunicazione elettroniche ai sensi dell’art. 23, paragrafo 2, del regolamento.

Tale problematica è stata recentemente sottoposta anche alle Sezioni Unite della Cassazione,[14] che hanno ritenuto che una clausola di proroga della giurisdizione (ex art. 23 del Regolamento), è valida anche qualora sia contenuta nelle condizioni generali di un contratto, espressamente richiamate nell’ordine di acquisto sottoscritto dal committente ed accessibili da indirizzo web ivi richiamato e che prima della conclusione del contratto, sia possibile stampare e salvare il testo di dette condizioni.

La deroga di giurisdizione, non richiede quindi la specifica approvazione scritta dell’aderente, ex art. 1341, secondo comma, c.c., posto che essa non rientra tra le clausole vessatorie ivi tassativamente elencate. È opportuno fare presente che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale,[16] l’art. 1341 c.c. detta un criterio di competenza e che questo non incide sui diversi criteri attributivi di giurisdizione applicabili alle controversie internazionali. Le stesse Sezioni Unite[15] si sono recentemente pronunciate, sul punto affermando che:

Il requisito della forma scritta, prescritto dall’art. 23 del Regolamento […], è rispettato ove la clausola stessa figuri tra le condizioni generali di contratto, se il documento contrattuale sottoscritto da entrambe le parti contenga un richiamo espresso alle condizioni generali suddette recanti quella clausola, senza la necessità di una specifica approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c.”

3.2. Condizioni generali di contratto e convenzione di Vienna.

Nel caso in cui le condizioni generali di contratto disciplinino dei rapporti di compravendita internazionale, con conseguente (eventuale) applicabilità della Convenzione di Vienna,[17] si pone la problematica se il requisito della doppia sottoscrizione di cui all’art. 1341 c.c. sia o meno invocabile.

Invero, la Convenzione di Vienna, al pari di ogni altra convenzione di diritto contrattuale uniforme, non regolamenta tutte le questioni che possono sorgere intorno ai contratti da essa disciplinati; tale elemento ha non poco rilievo se si considera che le questioni non disciplinate, dovranno essere risolte sulla base del diritto applicabile al rapporto contrattuale.[18]

Contrariamente, tutte le questioni che vengono espressamente regolamentate dalla Convezione, prevarranno sulle norme di diritto interno, che saranno dalla stessa derogate; per comprendere se l’art. 1341 c.c. sia in tal caso invocabile è essenziale comprendere se le CGC siano o meno regolate da tali norme di diritto uniforme.

Secondo più autorevole dottrina,[19] seppure le condizioni generali di contratto non vegano espressamente regolamentate dalla Convenzione di Vienna, posto che nella sua Parte II viene disciplinata in maniera esaustiva la “formazione del contratto” , per comprendere a quali requisiti di forma le CGC devono sottostare sarà necessario rifarsi alle norme della Convenzione stessa.

Sul presupposto che l’art. 11 della Convenzione di Vienna stabilisce il principio della libertà di forma, parte della dottrina[20] e della giurisprudenza[21] ha quindi ritenuto che in caso di applicazione della Convenzione, il requisito ex art. 1341 c.c. dell’assoggettamento di eventuali clausole vessatorie predisposte da uno dei contraenti alla specifica approvazione scritta, debba considerarsi derogato.

Seguendo tale principio ed applicandolo alle vendite online, si può quindi ritenere che, in caso di applicazione della Convenzione di Vienna, le clausole vessatorie inserite in condizioni generali di contratto non richiederebbero una specifica approvazione, potendo quindi essere accettate anche tramite “clic”; sarà pur sempre onere del disponente (ex art. 9) accertarsi che l’aderente sia stato messo in condizione di venire a conoscenza delle stesse, tramite un atteggiamento “proattivo” in virtù di un generale obbligo di buona fede e collaborazione commerciale.[22]


[1] Bianca, Diritto Civile, Giuffrè, Terza edizione, pag. 340.

[2] Tribunale Milano 18.6.2009.

[3] Bianca, Le condizioni generali di contratto, 1979, pag. 2.

[4] Cass. civ. 2003, n. 1833.

[5] Cass. Civ. 2013, n. 14038.

[6] Cass. civ. 2020, n. 8268.

[7] Trib. Rimini, 4.4.2020; Cass. Civ. 2018, n. 17939.

[8] Giudice di pace Trapani, 14.10.2019, con nota di Quarta La conclusione del contratto di albergo per via telematica: pagamento anticipato e revoca della prenotazione, Danno e responsabilità, 2020, 2; Giudice di pace Milano 28.01.2019, Tribunale di Catanzaro 30.4.2012, in Res. Civ. e prev., 2013, 2015 ss.

[9] Trib. Catanzaro 30.4.2012, in Contratti, 2013, 1, 41, con nota di V. Pandolfini, Contratto on line e clausole vessatorie: quale firma (elettronica)?

[10] Giudice di pace Partanna 1.2.2002.

[11] Lo stesso Tribunale di Catanzaro, argomenta che il contratto non è valido in quanto solo la firma digitale avrebbe garantito l’effettiva accettazione della disposizione e l’identificabilità del sottoscrivente.

[12] Sulla tematica cfr. anche Cerdonio Chiaramonte, Specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorio contrattazione online, NGCC, n. 3, 2018.

[13] Corte di Giustizia Unione Europea, 21.5.2015, n. 322/14.

[14] Cass. Civ. Sez. Un. 2017, n. 21622.

[15] Cass. Civ. Sez. Un. 2020, n. 1871.

[16] Sul punto cfr. Cass. Civ. Sez. Un. 1982, n. 6190, Cass. Civ. 2003, n. 17209, Cass. Civ. 2010, n. 14703.

[17] L’art. 1 della Convenzione che la stessa “si applica ai contratti di vendita delle merci fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi: a ) quando questi Stati sono Stati contraenti; o b ) quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all’applicazione della legge di uno Stato contraente.”

[18] Secondo la giurisprudenza italiana non sono disciplinate dalla Convenzione questioni legate ad es. alla rappresentanza e alla prescrizione (Trib. Padova 25.2.2004; Trib. Vigevano 12.7.2000).

[19] Ferrari, Vendita internazionale dei beni mobili,

[20] Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010; Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’ in Obb. e Contr., 2007, 4, 308; Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel commercio internazionale e la loro valutazione sul piano transnazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981).

[21] Trib. Rovereto 24.8.2006; Cass. Civ. 16.5.2007, n. 11226.

[22] In materia, Ferrari, Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili, Obbligazioni e contratti, 2007, 308.

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Contratto di agenzia e vendite online: esclusiva, non concorrenza e provvigioni indirette.

Se un produttore sceglie di vendere online tramite un proprio e-commerce, dovrà certamente fare i conti con le reazioni dei propri agenti, parimenti se il produttore vende a grossisti o…

Se un produttore sceglie di vendere online tramite un proprio e-commerce, dovrà certamente fare i conti con le reazioni dei propri agenti, parimenti se il produttore vende a grossisti o distributori che decidono di mettere in rete i prodotti acquistati. Per non parlare se tale strategia viene posta in essere da qualche agente, il quale decide di iniziare a promuovere le vendite tramite l’ausilio del web.

Con questo articolo si andranno ad analizzare quelli che sono gli impatti giuridici che le vendite online hanno sulla rete vendita “tradizionale”, esaminate da tre punti di vista, quello appunto del produttore, del terzo e dell’agente.

1. Vendite online da parte del produttore e impatti sugli agenti di commercio.

Prima di analizzare quelle che sono le ripercussioni giuridiche in caso di decisione di mettere online i prodotti contrattuali, bisognerebbe rispondere alla seguente domanda: il produttore può vendere nelle zone in cui operano i propri agenti?

Per rispondere a tale domanda bisogna fare qualche passo indietro e comprendere in che maniera il preponente possa effettivamente operare all’interno della zona conferita all’agente in esclusiva.

– Leggi anche: L’esclusiva di zona nel contratto di agenzia.

L’esclusiva viene disciplinata all’art. 1743 c.c. che vieta al preponente, salvo patto contrario, di avvalersi dell’opera di altri agenti all’interno del territorio. Secondo costante giurisprudenza, tale clausola, che costituisce elemento naturale del contratto, 1 non vincola il preponente unicamente a non nominare più agenti all’interno del medesimo territorio, ma altresì è volta a proteggere l’agente da qualsiasi ingerenza del preponente all’interno della zona, tra cui anche la conclusione di affari oggetto dell’attività di impresa all’interno del territorio stesso.2

Dall’altro canto, l’ordinamento prevede altresì che l’agente ha diritto alle provvigioni anche su affari conclusi dal preponente direttamente con clienti “appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati” (art. 1748, comma 2, c.c.); tale disposizione sembrerebbe conferire al preponente un “libero mandato” a vendere direttamente all’interno del territorio, alla sola condizione che riconosca all’agente le c.d. provvigioni indirette.

La giurisprudenza italiana è giunta ad un compromesso che tiene conto degli interessi contrapposti dalle parti, così come disciplinati dalle norme qui sopra richiamate, ritenendo che la libertà del preponente debba essere limitata all’esercizio in via occasionale di vendite all’interno del territorio, dovendosi escludere che il preponente possa ivi svolgere una sistematica ed organizzata attività di vendita. 3

Seguendo tale orientamento, qualora nel contratto non sia espressamente riconosciuto al preponente il diritto di effettuare (anche in maniera strutturata) vendite diretta all’interno del territorio esclusivo, il preponente che decidesse di impostare una strategia di vendita tramite canali online si sottopone al rischio di essere soggetto a contestazioni da parte dei propri agenti, per violazione dell’esclusiva, soprattutto se il commercio via web genera un quantitativo sostanzioso di vendite.4

Molto interessante lo spunto promosso da una parte della dottrina, 5 (che verosimilmente ritiene l’orientamento della giurisprudenza qui sopra richiamato troppo aleatorio e non in linea con il letterario dettato normativo dell’art. 1748, comma 2 c.c.) in base al quale dovrebbe essere vietato al preponente unicamente lo svolgimento di una vera e propria attività promozionale, ritenendo invece lecita la risposta alle domande di clienti che si rivolgono spontaneamente al preponente,  estendendo così anche a questa ipotesi la distinzione tra vendite attive e passive del diritto antitrust.


2. Vendite online all’interno del territorio dell’agente esclusivo attraverso terzi distributori.

Un problema in parte differente è comprendere quando le vendite effettuate da soggetti terzi all’interno del territorio dell’agente possano costituire violazione dell’esclusiva.

Come si è già avuto modo di analizzare, salvo patto contrario, l’agente esclusivo ha diritto ex art. 1748, comma 2, c.c. alle provvigioni anche su tutte le vendite che il preponente effettua all’interno del proprio territorio; è perciò pacifico che qualora il preponente effettui delle vendite ad un grossista con sede nel territorio contrattuale, l’agente potrà rivendicare il diritto al pagamento delle provvigioni indirette. Per comprendere se il cliente (persona giuridica) possa considerarsi appartenente alla zona, è opportuno richiamare una abbastanza risalente sentenza della Corte di Giustizia,6 più recentemente confermata dalla Corte di Cassazione,7 che ha chiarito essere appartenente alla zona ogni persona giuridica avente sede nel territorio in cui l’agente gode del regime di esclusiva.

Meno chiaro ed evidente è comprendere se tale soggetto terzo, una volta acquistati i prodotti dal preponente effettui delle vendite online direttamente a dei clienti appartenenti alla zona riservata all’agente, questi possa reclamare il diritto alle provvigioni nei confronti del preponente stesso.

Anche a risposta a tale questione è intervenuta una più recente pronuncia della Corte di Giustizia che ha sancito:

“L’art. 7, n. 2, primo trattino, della direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, 86/653/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, deve essere interpretato nel senso che l’agente commerciale incaricato di una zona geografica determinata non ha diritto alla provvigione per le operazioni concluse da clienti appartenenti a tale zona con un terzo senza l’intervento, diretto o indiretto, del preponente.” Ne consegue che sussisterà violazione dell’esclusiva e competerà all’agente il diritto alla provvigione indiretta, solamente se nelle vendite effettuate nel territorio da soggetti terzi, vi sia stato un intervento diretto o indiretto del preponente, 8 con il fine di sottrarre di fatto all’agente affari che quest’ultimo avrebbe potuto concludere.9


3. Vendite online da parte degli agenti di commercio.

Contrariamente ai contratti di distribuzione, nei contratti di agenzia il preponente può impedire che l’agente effettui attività di promozione delle vendite online (a meno che l’agente, per le modalità in cui svolge la propria attività, non debba essere ritenuto soggetto alla normativa antitrust).

– Leggi anche: Un produttore può impedire ai suoi distributori di vendere online?

Sorge quindi spontanea le domanda, l’agente è libero di decidere di iniziare a promuovere le vendite online?

Invero, nel caso in cui un agente decidesse di muoversi in tal senso, si sconterà con quella che è la prerogativa tipica del web, ossia che sia per sua natura visibile ovunque e che una eventuale limitazione volta ad impedire i blocchi geografici ingiustificati sarebbe addirittura contraria alla normativa europea.

Leggi anche:  Geoblocking: che cos’è e quando si applica?

D’altro canto, come si è avuto modo già di spiegare all’inizio di questo articolo, il rapporto di agenzia prevede come elemento naturale del contratto l’obbligo di esclusiva a cui le parti sono tenute ad attenersi e che eventuali violazioni comportano degli illeciti contrattuali. In particolare, se l’agente effettua vendite fuori zona violerà il patto di esclusiva verso il preponente, non potendo in tal caso vantare alcuna provvigione essendo riservata esclusivamente all’agente della zona ove ha effettuato la vendita.

Nel caso, invece, il contratto preveda tale vendita fuori zona, l’agente esclusivista ove la vendita è stata effettuata, potrà esercitare un’azione verso il preponente, per violazione dei patti tra loro internamente intercorsi.

Calando tali principi nel mercato online, la questione che si pone è comprendere se la mera esistenza di un sito internet ove vengono offerte le vendite dei prodotti contrattuali (che per sua natura è visibile anche fuori dalla zona attribuita all’agente) debba essere considerata come un’attività di promozione delle vendite che viola l’esclusiva degli altri agenti.

Ad oggi non risultano esserci dei precedenti giurisprudenziali che abbiano dato risposta a tale domanda e per trovare una soluzione (quantomeno plausibile) è necessario ripercorrere i principi generali in tema di agenzia, richiamando i principi dettati dalla normativa antitrust, tenuto conto delle peculiarità del mercato online.

In base agli Orientamenti della Commissione, la mera esistenza di un sito Internet deve essere considerata, in linea di principio, come una forma di vendita passiva. Si legge infatti:

se un cliente visita il sito Internet di un distributore e lo contatta, e se tale contatto si conclude con una vendita, inclusa la consegna effettiva, ciò viene considerato come una vendita passiva. Lo stesso avviene se un cliente decide di essere informato (automaticamente) dal distributore e questo determina una vendita.”10

Contrariamente, deve considerarsi vendita attiva:

La pubblicità on-line specificamente indirizzata a determinati clienti […]. I banner che mostrino un collegamento territoriale su siti Internet di terzi […] e, in linea generale, gli sforzi compiuti per essere reperiti specificamente in un determinato territorio o da un determinato gruppo di clienti”.10

Risulterebbe quindi coerente con la normativa antitrust e il diritto della concorrenza europea, ritenere che la violazione dell’esclusiva da parte dell’agente si ha unicamente in caso di attività di promozione delle vendite “attive”, dovendo in caso contrario ritenere che la mera risposta alle domande di clienti non appartenenti alla zona, che si rivolgono spontaneamente all’agente avrebbe come conseguenza unicamente il mancato riconoscimento della provvigione all’agente stesso.

Tenuto conto di quelli che sarebbero comunque gli impatti sulla rete vendita dell’instaurazione di un sistema distributivo online, si consiglia di valutare con grande attenzione di regolamentare i rapporti contrattuali, in maniera coerente ed allineata con quelle che sono le effettive strategie distributive che si intendono attuare.


  1. Cass. Civ. 2012 n. 16432; Cass. Civ. 2002 n. 5920; Cass. Civ. 1994 n. 2634; Cass. Civ. 1992 n. 5083.
  2. Cass. Civ. 2004 n. 14667.
  3. Si legge ad esempio in una recente sentenza della Cassazione che: “in materia di rapporto di agenzia, il proponente non può operare, con continuità, nella zona di competenza dell’agente ma, ai sensi dell’art. 1748, secondo comma, cod. civ., ha solamente la facoltà di concludere, direttamente, singoli affari, anche se di rilevante entità, dal cui compimento sorge il diritto dell’agente medesimo a percepire le cosiddette provvigioni indirette. Ne consegue che, ove l’intervento del proponente sia meramente isolato, il diritto al pagamento della provvigione ha, a sua volta, natura episodica e non periodica, e, come tale, è soggetto alla prescrizione ordinaria di cui all’art. 2946 cod. civ. e non alla prescrizione “breve” ex art. 2948, n. 4, cod. civ. (Cass. Civ. 2008, n. 15069); Cfr. anche Cass. Civ. 2009 n. 8948, Cass. Civ. 1993 n. 5591; sull’argomento cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, 2016, Walters Kluver.
  4. Cfr. Cass. Civ. 2009 n. 8948 in cui è stato “escluso di poter ravvisare la sussistenza di una giusta causa di recesso senza preavviso dell’agente dal rapporto di agenzia sulla sola base dell’omesso versamento da parte del preponente delle esigue provvigioni su appena nove contratti conclusi direttamente e di un ammontare complessivo marginale.”
  5. Baldi – Venezia, Giuffrè Editore, pag. 73 e ss.
  6. Sentenza Kotogeorgas / Kartonpak del 12.12.1996, causa C-104/95.
  7. Cass. Civ. 2012 n. 5670.
  8. Cass. civ. 2017 n. 2288.
  9. Cfr. il principio statuito dalla Corte di Cassazione sez. Lav. nella sentenza 2011 n. 11197.
  10. LGC n. 52.
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Diritto dell’agente alle provvigioni su affari conclusi dopo la cessazione del rapporto.

L’agente ha diritto alla provvigioni su affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto? E se si tratta di contratti di lunga durata?

Quando il rapporto di agenzia viene a cessare, spesso accade che l’agente ha segnalato alcuni affari, oppure ha semplicemente iniziato delle trattative che sono confluite in un accordo a seguito dello scioglimento del contratto.

In alcune (più rare ipotesi), l’agente ha concluso prima dello scioglimento del rapporto dei contratti di lunga durata.

Comprendere se l’agente ha diritto o meno alle provvigioni su affari conclusi dopo lo scioglimento è di essenziale importanza

Per comprendere se l’agente ha diritto alle provvigioni su affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto, bisogna in prima analisi individuare quali tra questi affari rientrino sotto il rapporto terminato e quali invece debbano considerarsi esclusi, posto che proprio da ciò si determina l’effettiva maturazione o meno della provvigione.

Con questo articolo si va in prima sede ad analizzare brevemente la fattispecie più tipica, relativa appunto agli affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto, per poi approfondire la più rara (ma non per questo meno importante) ipotesi di contratti di lunga durata, che sono stati conclusi prima dello scioglimento del rapporto di agenzia.


1. Provvigioni su contratti conclusi dopo lo scioglimento del contratto.
1.1. La disciplina civilistica.

A seguito della chiusura di un rapporto di agenzia spesso accade che l’agente ha segnalato al preponente determinati affari, ovvero abbia iniziato alcune trattative che sono confluite in un accordo a seguito dello scioglimento del contratto. In tali casi bisogna comprendere quali tra questi affari rientrino sotto il rapporto terminato e quali invece debbano considerarsi esclusi, posto che da ciò si determina l’effettiva maturazione o meno della provvigione.

Tale questione viene regolata dal terzo comma dell’1748 c.c., che dispone l’agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se:

  • “la proposta è pervenuta al preponente o all’agente in data antecedente o
  • gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività da lui svolta, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti.”

Tale impostazione[1] è volta ad evitare che il preponente possa correre il rischio di pagare una doppia provvigione: una all’agente uscente ed una a quello entrante.[2] In caso di scioglimento del rapporto, pertanto, l’agente avrà diritto alla provvigione:

  • se ha inoltrato l’ordine al preponente prima dello scioglimento del contratto, oppure se il preponente lo ha ricevuto direttamente dal cliente di zona (nel caso in cui spetti all’agente la provvigione indiretta);
  • negli altri casi, la provvigione è dovuta unicamente se l’affare è stato concluso entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività svolta dall’agente stesso.

Richiede certamente maggiore attenzione la seconda ipotesi, ossia quella che riconosce la provvigione all’agente, anche se la proposta è pervenuta dopo lo scioglimento del rapporto, purché la stipula sia avvenuta entro un termine ragionevole.

Uno dei maggiori problemi interpretativi è individuare cosa si debba intendere per “termine ragionevole”, ossia quale sia la durata temporale massima, perché possa riconoscersi all’agente ancora il diritto alla provvigione. Sul punto la giurisprudenza non è uniforme, si legge di casi che hanno fissato tale termine in sei mesi[3] ed altri che hanno ritenuto ragionevole un termine addirittura biennale.[4] Si deve comunque ritenere che la ragionevolezza del termine debba essere parametrata anche in base al settore merceologico in cui l’agente ha operato ed agli usi in vigore in tale rapporto.

1.2 La disciplina AEC.

Certamente più chiara è la disciplina degli AEC Industria 2014, che all’art. 6, ultimo comma, prevedono che l’agente ha diritto alla provvigione sugli affari proposti e conclusi anche dopo lo scioglimento del contratto, non solo se la conclusione dell’affare sia effetto della sua attività, ma altresì la subordinano al fatto che:

  • all’atto della cessazione del rapporto, l’agente deve relazionare dettagliatamente la preponente sulle trattative commerciali intraprese, ma non concluse, a causa dell’intervenuto scioglimento del contratto di agenzia;
  • qualora, nell’arco di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto, alcune di tali trattative vadano a buon fine, l’agente avrà diritto alle relative provvigioni;
  • decorso tale termine, la conclusione di ogni eventuale ordine, inserito o meno nella relazione dell’agente, non potrà più essere considerata conseguenza dell’attività da lui svolta e non sarà quindi riconosciuta alcuna provvigione;
  • alcuna provvigione sarà dovuta per gli affari conclusi anche entro sei mesi, ma non indicati all’interno della relazione.

2. Il diritto alle provvigioni sui contratti di lunga durata.

Nel caso in cui l’agente nel corso del rapporto promuova contratti di durata, il diritto alla provvigione sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto procurato successivamente allo scioglimento del rapporto, dipende essenzialmente dalla natura del contratto di durata.

In linea di massima, nel caso in cui il contratto di durata sia un contratto di somministrazione, di subfornitura, ovvero un contratto di vendita a consegne ripartite, si può affermare che (salvo non sia stato diversamente pattuito),[5] l’agente abbia diritto alla provvigione su tutte le forniture effettuate anche a seguito dello scioglimento del contratto di agenzia, essendo questi di fatto atti di esecuzione di un contratto concluso nel corso del rapporto.

Contrariamente, qualora il contratto promosso sia un contratto quadro, in cui ciascuna fornitura deve formare oggetto di un ulteriore accordo (ordine – accettazione), in tal caso le singole forniture dovranno essere considerate come contratti di vendita indipendenti,[6] seppure conclusi nel contesto del contratto quadro, con la conseguenza che tali successivi contratti di vendita non daranno diritto alla provvigione (fatto salvo che l’agente non riesca a dimostrare che tali affari, siano riconducibili alla sua attività di promozione e siano stati conclusi entro un termine ragionevole).

Proseguendo con il ragionamento, nel caso in cui, invece, il rapporto di durata venga sottoscritto dal preponente a seguito dello scioglimento del rapporto, per comprendere se l’agente possa avere diritto alla provvigione, non sarà sufficiente accertare la natura del rapporto di durata, ma, altresì, dimostrare che la conclusione dell’affare, sia riconducibile all’attività di promozione dell’agente.

Si richiama qui di seguito un caso molto interessante,[7] che è stato deciso da una serie di tre sentenze del Tribunale di Grosseto, avente ad oggetto la seguente fattispecie: un agente, a seguito di gravose trattative protrattesi per diversi mesi, aveva procurato alla preponente (una società che opera nel settore degli alimenti surgelati) un affare con una catena di supermercati, avente ad oggetto la somministrazione a tempo indeterminato di piatti pronti surgelati e preconfezionati. Il contratto di somministrazione veniva stipulato qualche mese dopo lo scioglimento del rapporto di agenzia.

L’agente conveniva in giudizio la preponente, affinché gli venissero riconosciute le provvigioni sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto di somministrazione. Con sentenza n. 52/2012 il Tribunale di Grosseto accoglieva le richieste attoree, ritenendo che:

il contratto di somministrazione, è stato formalmente stipulato […] poco più di due mesi dopo lo scioglimento del contratto di agenzia […], termine che deve essere considerato, per la sua oggettiva brevità, assolutamente ragionevole.

Seppure il Tribunale avesse accertato il diritto dell’agente alle provvigioni, ha respinto la domanda attorea, volta ad ottenere la condanna del preponente al pagamento delle stesse

fino al termine del contratto di somministrazione […] in quanto si tratterebbe di una pronuncia di condanna “in futuro” correlata, per di più ad un termine che nel contratto di somministrazione non è stato individuato dalle parti, giacché lo stesso contratto risulta essere stato stipulato a tempo indeterminato.”

L’agente, qualche anno dopo l’emanazione della prima sentenza, ha promosso un ulteriore giudizio, con il quale ha domandato la condanna della preponente al pagamento delle provvigioni sulle forniture eseguite dopo l’accertamento peritale di cui al primo giudizio. L’agente ha fondato la propria richiesta, sul principio di cui all’art. 2909 c.c., in base al quale l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti. Il Tribunale ha condannato nuovamente la preponente, asserendo che

il diritto ad ottenere il pagamento delle provvigioni via via che matureranno in relazione all’esecuzione protratta nel tempo del contratto di somministrazione, è pacifico e già accertato nella sentenza irrevocabile emessa da questo Ufficio con conseguente applicazione dell’effetto revulsivo previsto dall’art. 2909 (sul punto tra le tante Cass. Sez. Lav. 2001 n. 4304).”

A seguito di tale pronuncia, al fine di evitare il pagamento delle provvigioni sugli affari futuri, la preponente ha provveduto a cedere di fatto l’affare  ad una società dello stesso gruppo, anch’essa attiva nel settore degli alimenti surgelati. L’agente è ricorso, quindi, nuovamente al Tribunale di Grosseto, sostenendo che la cessione del contratto di durata ex art. 1406 c.c., comportava l’obbligo del cessionario di provvedere al pagamento delle provvigioni. Il Tribunale di Grosseto,[8] sposava nuovamente la tesi dell’attore, affermando che:

poiché la caratteristica della cessione del contratto ex art. 1406 c.c. è l’avere ad oggetto la trasmissione di un complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive che derivano da ciascuna delle parti del contratto […], la cessionaria sarà tenuta a corrispondere al ricorrente le provvigioni – nella stessa misura convenuta nel contratto di agenzia à sulle forniture di prodotti alimentari surgelati effettuate in favore della X srl.


3. Provvigioni su contratti di lunga durata ed indennità di fine rapporto.

Da ultimo, si tiene altresì a sottolineare, che la sottoscrizione di contratti di durata, possa essere utilizzato come elemento determinante per provare che sussistono le condizioni richieste dall’art. 1751 c.c., perché scaturisca il diritto dell’agente a percepire l’indennità di fine rapporto (cfr. Indennità di fine rapporto dell’agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?). Si legge in una interessante sentenza della Cassazione che:

L’indennità di cessazione del rapporto di agenzia compensa l’agente per l’incremento patrimoniale che la sua attività reca al preponente sviluppando l’avviamento dell’impresa. Ne consegue che tale condizione deve ritenersi sussistente, ed è quindi dovuta l’indennità, ove i contratti conclusi dall’agente siano contratti di durata, in quanto lo sviluppo dell’avviamento e la protrazione dei vantaggi per il preponente, anche dopo la cessazione del rapporto di agenzia, sono in re ipsa”.[9]


[1] Articolo riformato con D.Lgs. n. 65/1999, con il quale il legislatore ha recepito i principi della Direttiva europea n. 86/653 e, in particolare, di cui all’art. 8 che così dispone: “Per un’operazione commerciale conclusa dopo l’estinzione del contratto di agenzia, l’agente commerciale ha diritto alla provvigione; a) se l’operazione è dovuta soprattutto al risultato dell’attività da lui svolta durante il contratto di agenzia e se l’operazione è conclusa entro un termine ragionevole dopo l’estinzione del contratto, o b) se, conformemente alle condizioni di cui all’articolo 7, l’ordinazione effettuata dal terzo è stata ricevuta dal preponente o dall’agente commerciale prima dell’estinzione del contratto di agenzia.”

[2] Cfr. Tribunale di Rimini, 22.9.2004, n. 238 che ha escluso il diritto dell’agente alle provvigioni in caso di proroghe delle offerte di fornitura, stante l’assenza del preponderante intervento promozionale dell’ex agente. Sul punto cfr. VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 281, 2015, CEDAM.

[3] Cass. Civ. 2006, n. 2824, in Leggi d’Italia

[4] Cass. Civ. 2013, n. 894, in Leggi d’Italia

[5] L’art. 1748 comma 3 c.c., sulle provvigioni spettanti per affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto è interamente derogabile: a favore Saracini-Toffoletto, Il contratto di agenzia. Commentario, 2014, GIUFFRÈ e Bortolotti, opera cit., pag. 276; contrario, Trioni, che ritiene che tale norma non è inderogabile, posto che il terzo comma dell’art. 1748 c.c., diversamente dal secondo e quarto, non prevede espressamente la salvezza dei patti contrari.

[6] Cfr. sul punto BORTOLOTTI, Concessione di Vendita, Franchising e altri contratti di distribuzione, pag. 8, 2007, CEDAM.

[7] Per maggiori approfondimenti cfr. Giulia Cecconi, Le provvigioni sui contratti di durata, in Agenti e rappresentanti di commercio, 1/2019, AGE EDITRICE.

[8] Tribunale di Grosseto, sentenza n. 269 del 2018.

[9] Cass. Civ. sez. lav. n. 24776 del 2013.

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L’influencer (o lo youtuber) è un agente di commercio: spunti di riflessione.

L’influencer spesso svolge un’attività di promozione delle vendite dietro retribuzione di un corrispettivo: questo fa di lui un agente di commercio?

L’influencer spesso svolge un’attività di promozione delle vendite dietro retribuzione di un corrispettivo: questo fa di lui un agente di commercio?

Per potere inquadrare giuridicamente la figura dell’influencer, bisogna partire da una breve un’analisi dell’attività da questi svolta, cercando di darne una, seppur generica, definizione.  L’influencer, come dice la parola stessa, è un soggetto che è in grado di influenzare le opinioni e gli atteggiamenti di altre persone, in ragione della sua reputazione e autorevolezza rispetto a determinate tematiche o aree di interesse.[1]

In particolare, il marketing influencer è un esperto di settore (che può andare dal fashion, ai viaggi, dalla musica, alla tecnologia, etc.) che, con i propri post, permette di offrire maggiore visibilità a prodotti o servizi da lui promossi, avvalendosi dei canali web che ritiene più opportuni ed adeguati (Instagram, Youtube, Facebook, un blog personale, etc.).

L’influencer proprio per il ruolo determinante che svolge all’interno dei processi comunicativi, viene spesso incaricato dalle imprese del settore in cui esso opera, per pubblicizzare i loro prodotti, andando così a svolgere un’attività promozionale delle vendite, che viene retribuita tramite il pagamento di un compenso.

Proprio perché l’influencer spesso svolge un’attività di promozione delle vendite dietro retribuzione di un corrispettivo, tipica della ben più nota figura dell’agente di commercio, può sorgere la domanda se l’influencer (in alcune ipotesi), possa essere accumunato a tale figura contrattuale (cfr. sul punto Ma le piattaforme online sono agenti di commercio?)

Prima di procedere a tale analisi, è importante chiarire che, con il presente articolo, si vogliono dare alcuni spunti di riflessione, volti principalmente a cercare di meglio inquadrare le nuove modalità di intermediazione, con l’intento di “monitorare” lo sviluppo delle tecniche distribuzione, tramite l’ausilio delle nuove tecnologie.

Qualora il rapporto contrattuale tra azienda ed influencer sia regolato da un accordo scritto, il punto di riferimento dell’attività dell’interprete deve essere certamente in primo luogo il testo della dichiarazione negoziale.

Ad ogni modo, seppure il testo negoziale rappresenti il primo parametro interpretativo, per una corretta esegesi non ci si deve limitare “al testo letterale delle parole” (art. 1362 c.c.), ma occorre ricercare, attraverso un esame complessivo dell’atto, interpretando le clausole del negozio “le une per mezzo delle altre” (art. 1363 c.c.), quale sia stato il risultato perseguito con il compimento dell’accordo, ossia quale sia stata “la comune intenzione delle parti”, vale a dire il significato che entrambe attribuivano all’accordo[2].

Per risalire alla volontà delle parti bisognerà tenere conto di come si è sviluppato effettivamente il rapporto che lega l’influencer alla società produttrice, andando ad analizzare alcuni degli elementi contrattuali tipici dell’agenzia, ovvero se:

  1. sussiste o meno un’attività di consulenza, oltre a quella di promozione delle vendite;
  2. è previsto un obbligo di stabilità dell’incarico;
  3. l’azienda ha il potere di impartire le linee guida e le strategie di mercato dell’influencer;
  4. sussiste un divieto di non concorrenza contrattuale;
  5. è previsto un pagamento provvigionale, basato sulle vendite effettuate.

Non essendoci un unico e “risolutivo” elemento che permette di comprendere se un determinato rapporto possa essere qualificato come agenzia, dovranno essere considerati nel singolo caso di specie i differenti elementi tipici di tale figura contrattuale, tenendo presente che nessuno di essi permette da solo di inquadrare correttamente il rapporto, dovendosi piuttosto effettuare una valutazione complessiva dell’insieme degli stessi.[3]


1. Sussiste un’attività di consulenza, affiancata a quella di promozione?

Talvolta i rapporti contrattuali che legano gli influencer alle aziende vengono disciplinati da dei contratti di consulenza, retribuiti tramite il pagamento di un compenso fisso, talvolta affiancato ad un compenso variabile, calibrato sulle vendite generate dall’attività promozionale dell’influencer.

È infatti indubbio che spesso l’influencer svolge una e vera propria attività di consulenza, essendo questi un professionista che conosce il mercato dei social e l’azienda lo contatta, non solo per la sua notorietà, ma altresì per comprendere in che maniera pubblicizzare i prodotti tramite l’utilizzo di piattaforme digitali.

È anche vero che è tutt’altro che insolito che i post e i video pubblicati siano “accompagnati” da un link, che reindirizza il consumatore verso un determinato negozio online (che può essere sia del produttore, che di un soggetto terzo), ove è possibile acquistare il prodotto pubblicizzato dall’influencer.

L’eventuale acquisto da parte del consumatore tramite l’utilizzo di tale link viene tracciato, permettendo così alle parti di verificare le vendite effettivamente realizzate tramite l’attività promozionale dell’influencer, su cui eventualmente calcolare i compensi variabili.

In tal caso, ci si troverebbe di fronte ad un contratto c.d. “misto, costituito dalla fusione delle cause di due contratti: un contratto di intermediazione e un contratto d’appalto di servizi di consulenza. Secondo la giurisprudenza, nel caso le parti stipulino un contratto avente tale natura mista, lo stesso dovrà essere assoggettato alla disciplina unitaria del contratto prevalente. Si legge sul punto che:

“Il contratto misto, costituito da elementi di tipi contrattuali diversi, non solo è unico, ma ha causa unica ed inscindibile, nella quale si combinano gli elementi dei diversi tipi che lo costituiscono. Esso è soggetto alla disciplina del contratto prevalente e la prevalenza si determina in base ad indici economici od anche di tipo diverso, come la “forza” del tipo o l’interesse che ha mosso le parti, salvo che gli elementi del contratto non prevalente, regolabili con norme proprie, non siano incompatibili con quelli del contratto prevalente.[4]

Alla luce di quanto sopra, per comprendere a quale categoria assoggettare il rapporto di intermediazione/consulenza, bisognerà fare riferimento a come si è sviluppato effettivamente il rapporto nel corso degli anni e verificare se l’attività di consulenza abbia o meno prevalenza su quella di intermediazione, rilevando che, in caso affermativo, sarebbe più complesso considerare il rapporto come un contratto di agenzia (Differenze principali tra il contratto di agenzia e il contratto di distribuzione commerciale).


2. Assenza di un obbligo di stabilità dell’incarico

Per comprendere se il rapporto tra azienda ed influencer possa essere assoggettato alla disciplina dell’agenzia, è certamente essenziale accertare che l’attività di promozione delle vendite (e non unicamente del posizionamento del brand) venga effettuata con stabilità. Come si è già avuto modo di approfondire (cfr. Quale è la differenza fra contratto di agenzia e procacciatore di affari?)  è proprio l’obbligo di promuovere con stabilità le vendite uno degli elementi distintivi del contratto di agenzia.  Si legge in giurisprudenza che:

“mentre l’agente è la parte che assume stabilmente l’incaricodi promuovere per conto dell’altra (preponente o mandante), la conclusione di contratti in una zona determinata, il procacciatore d’affari è colui che raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole alla ditta da cui ha ricevuto l’incarico di procacciare tali commissioni, senza vincolo di stabilità (a differenza dell’agente) e in via del tutto occasionale […].

Quindi, mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale, nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa.[5]

Se l’accertamento della stabilità dell’incarico è un’attività già complessa in caso di intermediazione “tradizionale”, lo è certamente ancora di più se l’attività di promozione viene effettuata online. Si pensi al (non raro) caso di un influencer che effettua la recensione di un prodotto su youtube. L’attività che questi pone in essere è creare un video e postarlo sulla piattaforma.

Gli effetti di tale attività promozionale, in ogni caso, perdurano nel tempo, a volte per mesi o addirittura anni (normalmente fino a che il prodotto recensito non viene superato da un nuovo prodotto lanciato dalla casa madre, oppure fino a quanto il video non viene cancellato dal web). In tale caso, bisognerebbe comprendere se tale attività di promozione che dispiega i suoi effetti nel tempo, possa o meno essere considerata come “stabile” ai sensi di un rapporto di agenzia.

Se a questa domanda non è certamente facile dare una risposta univoca, è certamente privo di dubbi consigliare di disciplinare contrattualmente le modalità di pagamento dei compensi sulle vendite veicolate da tale post realizzate successivamente la cessazione del rapporto di collaborazione tra influencer ed azienda.

(Sul tema, cfr. Le provvigioni dell’agente di commercio per gli affari conclusi dal preponente dopo lo scioglimento del rapporto; …ma se l’agente di commercio ha procurato contratti di lunga durata e il rapporto si scioglie prima della loro scadenza…).


3. Obbligo del preponente di impartire le linee guida e strategie di mercato

Un secondo punto distintivo della figura dell’agente di commercio è sicuramente costituito dall’obbligo che lo stesso assume di seguire le istruzioni del preponente, il quale è il soggetto preposto a decidere le politiche di mercato e impartire le strategie commerciali alla rete distributiva. L’art. 1746, comma 1, c.c., dispone espressamente che l’agente deve:

adempiere l’incarico affidatogli in conformità delle istruzioni ricevute […]”.[6]

Nel rapporto di agenzia compete alla casa mandante l’elaborazione delle strategie di vendita e di marketing, strategie di cui, normalmente, gli agenti fanno parte e a cui gli stessi dovranno attenersi per lo svolgimento dei propri compiti, sempre entro i limiti prescritti dalla casa mandante.

Ne consegue che l’agente ha il dovere di seguire le istruzioni del preponente ed è obbligato ad operare conformemente alle sue prescrizioni, anche relativamente agli obiettivi da perseguire ed ai risultati da raggiungere, non potendosi esimere dall’adottare determinate modalità di vendita o tecniche di marketing messe a punto dal preponente.[7]

Ancora una volta, come si è già avuto modo di analizzare al punto 1 di tale articolo, bisognerà verificare con grande attenzione se l’influencer sia tenuto a seguire le direttive generali dell’azienda, oppure se sia lui stesso che indirizza l’azienda nelle scelte di strategia e marketing nel settore si sua competenza (in tema cfr. Il contratto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato: criteri distintivi e parametri valutativi.).


4. Assenza del divieto di concorrenza

L’art. 1742 c.c. dispone che:

Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività, né l’agente può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro.

Secondo giurisprudenza costante il divieto di concorrenza costituisce elemento naturale, ma non essenziale del contratto di agenzia[8], con la conseguenza che le parti sono libere di regolare diversamente i loro rapporti sia con una pattuizione espressa, sia a mezzo di un comportamento concludente[9] (in tema cfr. anche L’esclusiva di zona nel contratto di agenzia e Contratto di agenzia, esclusiva e provvigioni indirette.).

Seppure un agente sia di norma libero di agire promuovendo più prodotti in concorrenza tra loro, tale modalità di promozione così “aperta” è certamente anomala e si riscontra in un numero più limitato di rapporti contrattuali.

Calando tale principio al caso di specie, si potrebbe affermare che se un influencer svolge la propria attività in favore di diverse aziende tra loro concorrenti, senza che nessuno dei soggetti intermediati sollevi qualsiasi contestazione su dette modalità di operare, tale elemento potrebbe essere un indizio che, seppure di per se non può assolutamente escludere che il rapporto possa essere inquadrato come agenzia, se congiunto a quelli già sopra analizzati, potrebbe essere una componente che può influire sulla sua classificazione


5. Pagamento delle provvigioni

Qualora il contratto preveda espressamente quale modalità di calcolo del corrispettivo dell’influencer il pagamento provigionale, questo non può da solo ritenersi un elemento sufficiente per potere identificare il rapporto come agenzia. Le parti, infatti, sia che intendano stipulare un contratto di intermediazione, sia che vogliano concludere un contratto di consulenza/appalto di servizi, possono liberamente (ex art. 1322 c.c.) definire le modalità retributive che ritengono essere le più adeguate ed idonee al caso di specie.  

Basti pensare che, nell’ipotesi in cui il rapporto dovesse essere inquadrato come un contratto atipico di fornitura di servizi, l’art. 1657 c.c. in tema di appalti, conferisce alle parti la piena libertà di decidere quali siano le modalità di pagamento e conteggio delle prestazioni, che pertanto può essere anche di natura provvigionale.

Ciò premesso, non si può comunque negare che il pagamento dell’attività tramite il riconoscimento di una provvigione sia tipico del rapporto di agenzia e non si deve pertanto escludere che di ciò debba esserne tenuto conto in caso di interpretazione del rapporto contrattuale.

Qualora, il rapporto venisse retribuito unicamente con un compenso in forma fissa, seppure la direttiva europea non esclude la conciliabilità di tale modalità retributiva con la figura dell’agente, la giurisprudenza italiana (criticata da parte della dottrina[10]) si è dichiarata contraria a tale tesi,[11] ritenendo che in tal caso l’intermediario non assumerebbe alcun rischio di impresa, caratteristica che contraddistingue la figura dell’agente.

Diversa cosa, invece, se il rapporto dovesse essere retribuito tramite il pagamento di una remunerazione mista, con le quali viene abbinata una componente fissa ad una componente variabile. Tale soluzione con cui all’agente viene assicurato un “minimo garantito” viene considerato lecito e compatibile con il rapporto di lavoro d’agenzia.[12]


Quelli sopra analizzati sono solamente alcuni elementi che permettono all’interprete, di capire come meglio inquadrare un rapporto contrattuale “dubbio”, che dovrà comunque essere attentamente analizzato nella sua interezza, verificando i singoli elmenti che caratterizzano tale figura contrattuale così complessa e versatile.


[1] https://www.glossariomarketing.it/significato/influencer/.

[2] TORRENTE – SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, § 311, GIUFFRE EDITORE.

[3] Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 129, 2016, Wolters Kluwer.

[4] Cfr. Trib. Cagliari, 4. 5.2017; Trib. Firenze Decreto, 2.11.2016, Trib. Taranto Sez. I, 11.8.2016, Trib. Milano Sez. VII, 29/02/2012; Cass. civ. Sez. Unite, 12.5.2008, n. 11656.

[5] Tribunale di Firenze Sez. lavoro, 4.3.2014.

[6] Tale obbligo si riscontra altresì nell’art. 5, comma 2, AEC Industria 2014 ed nell’art. 3, comma 2, AEC commercio 2009.

[7] Sul punto cfr. anche Bortolotti, contratti di distribuzione, Wolters Kluwer, 2016, pag. 166 e ss.

[8] Cass. Civ. 2002 n. 5920, Cass. Civ. 1994 n. 2634, Cass. Civ. 1992 n. 5083.

[9] Cass. Civ. 2007 n. 21073, Cass. Civ. 1992 n. 5083.

[10] PERINA – BELLIGOLI, Il rapporto di agenzia, pag. 27, Giappichelli Editore; Saracini-Toffoletto, p. 327 ss.

[11] Cass. Civ. 1986 n. 3507; Cass. Civ. 1991 n. 10588; Cass. Civ. 2012 n. 12776. Tale ultima sentenza si è spinta ad ammettere che “nel rapporto di agenzia le parti possono prevedere forma di compenso delle prestazioni dell’agente diverse dalla provvigione determinata in misura percentuale sull’importo degli affari conclusi (come ad esempio una somma fissa per ogni contratto concluso”, ma senza spingersi a riconoscere che la remunerazione in forma provigionale possa essere del tutto sostituita da una retribuzione fissa.

[12] Cfr. sul punto Cass. Civ. 1975 n. 1346; Cass. Civ. 1980 n 34; Trib. Di Milano 9 settembre 2011.

Commenti disabilitati su L’influencer (o lo youtuber) è un agente di commercio: spunti di riflessione.

Gli effetti del coronavirus sui contratti di agenzia e di distribuzione.

Le misure restrittive che il governo ha adottato contro il coronavirus tramite il DCPM del 11.3.2020,[1] hanno portato alla sospensione di un gran numero di attività commerciali, con grave incidenza…

Le misure restrittive che il governo ha adottato contro il coronavirus tramite il DCPM del 11.3.2020,[1] hanno portato alla sospensione di un gran numero di attività commerciali, con grave incidenza sui rapporti contrattuali in essere. Con questo articolo si cercherà di focalizzare l’attenzione sui contratti di agenzia e di distribuzione, cercando di comprendere quelli che sono i rimedi che vengono forniti dal nostro ordinamento per gestire le problematiche che più verosimilmente potranno insorgere tra le parti.

In materia contrattuale, a seguito del succitato provvedimento ministeriale, il legislatore non è intervenuto con provvedimenti ad hoc (si riscontrano unicamente in tema di agenzia alcuni provvedimenti di carattere prevalentemente tributario e contributivo),[2] limitandosi a disporre all’art. 91 Decreto Legge 18 marzo 2020, meglio conosciuto come “Cura-Italia”, in tema di “disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento”,quanto segue:

“il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”

Il senso di tale provvedimento normativo sembrerebbe demandare al giudice una valutazione più accurata e prudenziale di un eventuale inadempimento colpevole (art. 1218 c.c.) causato dal “rispetto delle misure di contenimento” della pandemia, anche ai fini della quantificazione del danno (art. 1223 c.c.), elevando il rispetto di tali misure a parametro di valutazione dell’imputabilità e dell’importanza dell’inadempimento (art. 1455 c.c.).

1. La disciplina civilistica.

Come è noto, l’art. 1218 c.c. fissa i criteri per determinare la responsabilità del debitore che non adempie la propria obbligazione, prevedendone l’esonero di una sua responsabilità per danni (art. 1223 c.c.) ogni qualvolta l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile (ex art. 1256 c.c.).[3]

L’art. 1256 c.c. prevede altresì che l’impossibilità sopravvenuta possa portare all’estinzione dell’obbligazione, dovendosi comunque distinguere tra la fattispecie di impossibilità definitiva e impossibilità temporanea. Mentre la prima, essendo irreversibile, estingue l’obbligazione automaticamente (ex art. 1256, 1 comma c.c.), la seconda determina l’estinzione dell’obbligazione solo se perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione, il debitore non può più essere tenuto obbligato ad eseguire la prestazione, ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.[4]

Posto che nei contratti a prestazioni corrispettive l’impossibilità di eseguire un’obbligazione, non sempre comporta automaticamente l’impossibilità di adempiere la controprestazione (ad es. se il venditore non può consegnare un prodotto, il compratore potrà essere ancora in grado di pagare il prezzo della cosa venduta)[5] il legislatore ha inteso tutelare la parte che ha subito l’inadempimento, disponendo all’art. 1460 c.c. che ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione, se l’altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che non sia diversamente pattuito contrattualmente (quindi il venditore può rifiutare di provvedere al pagamento, se il produttore non consegna la merce).

Tale eccezione potrà comunque essere sollevata solamente se vi è proporzionalità tra le due prestazioni, tenuto conto della loro rispettiva incidenza sull’equilibrio del rapporto.[6]

Al fine di evitare che il rapporto contrattuale si trasformi in un “limbo” in cui entrambe le parti si limitino unicamente a dichiarare di non volere adempiere alle loro rispettive obbligazioni, qualora l’inadempimento (nel nostro caso del venditore) dipende da fattori esterni sopravvenuti (ad es. le misure sospensive del covid-19) il legislatore (riprendendo i principi generali dettati in tema di risolubilità del contratto per inadempimento, di cui all’art. 1453 c.c.), conferisce alla parti alcuni rimedi, per i casi in cui l’impossibilità sia totale, oppure solamente parziale.

L’art. 1463 c.c. (impossibilità totale) prevede che la parte che è stata liberata dalla propria obbligazione a causa della sopravvenuta impossibilità di adempiere alla stessa (ad es. il venditore che a causa del covid-19 non può più consegnare la frutta che è deperita, in quanto non è stato possibile effettuare la raccolta durante la pandemia), non può pretendere la controprestazione (quindi pagamento del prezzo) e deve altresì restituire ciò che ha eventuamente già ricevuto (ad esempio un anticipo).

L’art. 1464 c.c. (impossibilità parziale) dispone invece che quando la prestazione di una parte è divenuta parzialmente impossibile (ad esempio consegna del 50% della merce venduta), l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta (pagamento del 50% della merce consegnata), ovvero può sciogliere il contratto, qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale.

Quindi, mentre nel caso di impossibilità totale l’estinzione del rapporto contrattuale opera di diritto, in quella parziale la parte che subisce l’inadempimento può optare tra un adempimento parzialmente proporzionato, ovvero (se vi è un interesse apprezzabile) alla risoluzione del rapporto contrattuale.

Ancora differente è la fattispecie disciplinata dagli art. 1467 c.c. ss., relativa ai rapporti a prestazione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, ove a causa di fattori esterni l’adempimento della prestazione di una delle parti richieda degli sforzi che sono eccessivi e sproporzionati, rispetto a quelli che erano richiedibili una volta che il rapporto era stato stipulato. Anche in tal caso, la parte che subisce l’eccessiva onerosità della prestazione, potrà domandare la risoluzione del rapporto contrattuale, qualora si venga a creare un grave squilibrio economico tra prestazione e controprestazione.

In questo caso, la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo (ex art. 1467, comma 3 c.c.) di modificare equamente le condizioni del contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni entro i limiti dell’alea normale del contratto.

È assai importante sottolineare quindi che l’ordinamento non prevede un obbligo delle parti a rinegoziare e riprogrammare il rapporto medesimo, potendosi riscontrare tale fattispecie unicamente nell’ipotesi qui sopra richiamata. A parere di chi scrive, tale obbligo non si può neppure ricavare da un’applicazione estensiva del principio di buona fede di cui all’art. 1374 c.c., che ha ad oggetto la differente fattispecie di “integrazione del contratto”, nei casi di incompleta o ambigua espressione della volontà dei contraenti (e non di modifica dei termini pattizi, in caso di variazioni della posizione di equilibrio del rapporto contrattuale per fatti non imputabili alle parti).[7]

Tenuto conto che questi sono gli strumenti offerti dall’ordinamento, andiamo qui di seguito a cercare di rispondere ad alcune di quelle che sono le problematiche che potranno emergere nell’ambito della distribuzione commerciale, tenuto conto che il richiamo del legislatore agli istituti di cui agli art. 1218 c.c. e 1223 c.c., fa pensare che la preoccupazione del legislatore fosse soprattutto di mantenere in vita i rapporti contrattuali, laddove possibile e rispondente all’interesse delle parti.[8]


2. Effetti sui contratti di distribuzione
2.1. Cosa succede se il produttore non può più rifornire i propri distributori e/o clienti a causa del coronavirus?

In linea di massima, qualora il produttore non possa rifornire i propri distributori a causa di un blocco e/o rallentamento della produzione dovuta all’attuazione delle misure restrittive governative, questi non potrà essere ritenuto responsabile per tali ritardi se l’impossibilità era originaria (quindi non conosciuta al momento in cui era sorta l’obbligazione) e si sia verificata dopo la mora del debitore (art. 1219 c.c.), trovandosi il contratto in uno stato di “quiescenza”.

Se per la consegna della merce era stato previsto (espressamente o implicitamente)[9] un termine essenziale (art. 1457 c.c.), il rapporto si risolverà di diritto una volta scaduto il termine.

Qualora invece il termine della consegna della merce non sia essenziale, il rapporto contrattuale si estingue se l’impossibilità perdura fino a quanto questi non può più essere ritenuto obbligato a eseguirla, ovvero qualora nelle more venga meno l’interesse dell’acquirente a ottenere la prestazione.[10] È fatto comunque salvo il diritto dell’acquirente di non sciogliere il rapporto e chiedere unicamente una riduzione del prezzo, qualora la prestazione venga/possa essere eseguita solamente parzialmente (consegna ad es. di un solo lotto della merce acquistata).

2.2. L’accordo di distribuzione può essere risolto a causa degli della pandemia?

La tematica dello scioglimento del rapporto di distribuzione è stata già trattata in questo blog e si richiama tale articolo per eventuali approfondimenti.

Il recesso dal contratto di concessione di vendita (o di distribuzione che dir si voglia…).

Come si è avuto di spiegare (brevemente) nella parte introduttiva dell’articolo, la parte che “subisce” l’inadempimento temporaneo, può risolvere il rapporto se non ha interesse alla continuazione parziale della prestazione. Pertanto, posto che a causa del covid-19 il rapporto di distribuzione viene interrotto per un termine che può essere più o meno prolungato, l’interesse alla continuazione del contratto di distribuzione deve essere certamente calibrato tenuto conto principalmente di due fattori: la durata effettiva dell’evento (in questo caso la pandemia) e la durata residua del contratto.

In linea di massima, si può affermare che tanto più prolungati saranno gli effetti del blocco e tanto più prossima sarà la data di scadenza naturale del rapporto, tanto maggiori saranno le possibilità di risolvere il rapporto obbligatorio. Certamente in tale valutazione, si dovrà altresì tenere conto di quelli che sono gli effetti indiretti delle misure restrittive, collegati ad una ragionevole aspettativa di una delle parti del perpetuarsi di un calo assai importante del commercio anche a seguito del venir meno del blocco.

Inoltre, qualora una delle parti sia contrattualmente tenuta a sostenere costi elevati per il mantenimento del rapporto di distribuzione (locazione, dipendenti, collaboratori, showroom, etc.) che rendono la collaborazione di fatto non più sostenibile, questi potrà valutare di risolvere il rapporto per eccessiva onerosità ex. art. 1467 c.c.

In questo caso, la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo (art. 1467, comma 3 c.c.) di modificare equamente le condizioni del contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni entro i limiti dell’alea normale del contratto.

2.3. Le parti possono non rispettare il patto di non concorrenza?

Il patto di concorrenza nei rapporti di distribuzione (e di agenzia) può essere pattuito in duplice modo, ossia:

  • il produttore si impegna a rifornire solamente il distributore in un determinato territorio;
  • il distributore si impegna ad acquistare determinati prodotti solamente dal produttore.

Se a causa del covid-19 il produttore non può più rifornire il proprio distributore perché gli è stato imposto il blocco della produzione, ovvero il distributore non può più eseguire la propria prestazione a causa del blocco, nonostante il produttore abbia la possibilità di rifornirlo (ad es. perché aveva in stock il materiale), ci si chiede se la parte che non ha più interesse a mantenere l’obbligo di non concorrenza per fatto imputabile all’altro contraente, possa decidere di non adempiere ai propri obblighi utilizzando gli strumenti giuridici qui sopra richiamati.

Partendo dal presupposto che l’ordinamento non prevede alcun obbligo delle parti di rinegoziare l’originario assetto contrattuale,[11] non si ritiene possa desumersi l’esistenza di un principio che autorizzi una parte a obbligare l’altra a modifica il contratto in funzione di un riequilibrio.

Ne consegue che una sospensione temporanea della clausola di non concorrenza (a parere di chi scrive) non è giuridicamente fondata, se ciò non deriva da un accordo di entrambe le parti. Contrariamente, qualora il divieto di svolgere attività “in concorrenza” per il periodo in questione crei delle condizioni non sostenibili, si può eventualmente considerare l’ipotesi di risolvere il rapporto contrattuale per impossibilità sopravvenuta, oppure per eccessiva onerosità.

2.4. I budget pubblicitari devono essere forniti e spesi come concordato anche se la distribuzione non è possibile a causa della pandemia?

Qualora una delle parti sia contrattualmente tenuto a sostenere dei costi fissi per attività di marketing e pubblicitaria, potrebbe trovarsi nella posizione di decidere di non affrontare tali spese ritenendo che le stesse non siano necessarie a causa del blocco della produzione.

Per comprendere se (e quali) attività di marketing possano essere bloccate, bisogna analizzare la natura delle singole attività di pubblicità/azioni di marketing. Tendenzialmente si può affermare che tutte quelle attività “generali” che servono a mantenere il posizionamento del marchio all’interno del mercato, devono essere eseguite anche in caso di blocco della distribuzione, essendo di fatto necessarie propedeutiche alla riapertura.

Un ragionamento diverso bisognerebbe fare sulle attività di marketing relative alle azioni di vendita che non possono essere eseguite durante la pandemia. In tal caso, il problema non è tanto che tali prestazioni non possono essere eseguite (e quindi permettano di invocare l’impossibilità sopravvenuta), quanto piuttosto il fatto che le stesse non portano alcun vantaggio commerciale al soggetto che le promuove; inoltre molto spesso tali spese non graveranno economicamente così tanto sul soggetto tenuto a sostenerle, da potere sostenere la rottura dell’equilibrio contrattuale e, quindi, permettere di invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

In tal caso, qualora le parti non trovino un accordo, la parte tenuta a svolgere l’attività promozionale, potrebbe avere come unica arma (assai spuntata) quella di decidere di non adempiere e quindi di non svolgere tali attività, puntando essenzialmente sul fatto che l’inadempimento possa essere ritenuto dal giudice (tenuto conto anche dell’art. 91 Decreto Cura Italia sopra richiamato)  di scarsa importanza (art. 1455 c.c.), tenuto conto che la prestazione, non avrebbe comunque portato alcun vantaggio commerciale alle parti.


3. Effetti sui contratti di agenzia
3.1. Il preponente deve ancora pagare un fisso provvigionale/rimborso spese, se concordato contrattualmente?

Soprattutto nei contratti di agenzia, è spesso previsto che l’imprenditore paghi un fisso mensile (a titolo di rimborso spese, oppure come provvigione fissa) a cui normalmente si aggiunge una parte variabile.

In questo periodo, dato che l’attività di promozione è stata di fatto in gran parte bloccata, ci si chiede se il preponente possa decidere di togliere (almeno tale fase) questa parte fissa.

Come si è avuto modo di rilevare, seppure l’ordinamento non prevede uno strumento che legittima una parte a modificare unilateralmente il contratto, non è per nulla atipico riscontrare nei contratti di agenzia delle clausole contrattuali che conferiscono al preponente il diritto potestativo di modificare unilateralmente le provvigioni, il territorio e/o i clienti dell’agente.

Cfr. Le modifiche unilaterali del contratto di agenzia da parte del preponente.

Secondo l’orientamento prevalente della Corte, l’attribuzione al preponente di tale potere deve “essere giustificata dalla necessità di meglio adeguare il rapporto alle esigenze delle parti, così come si sono modificate durante il corso del tempo”.[12] Si può quindi ritenere che l’adeguamento del compenso provvigionale a causa del covid-19, possa essere attuato legittimamente, solamente se vi sia una clausola contrattuale che preveda tale facoltà in capo al preponente, il quale sarà comunque tenuto ad avvalersene in maniera ragionevole ed adeguata.

Diverso discorso, invece, se al contratto di agenzia si applicano gli AEC, i quali conferiscono sì da un lato la possibilità del preponente di modificare le provvigioni dell’agente, ma dall’altro lato il diritto dell’agente di rifiutare le modifiche e chiudere il rapporto per giusta causa se tali modifiche siano significative (sul tema cfr. modifiche provvigioni in base agli AEC). Si ritiene che tale norma non possa essere alterata a favore del preponente neppure tenuto conto dell’impatto che il covid-19 ha avuto sulla rete vendita del preponente, il quale dovrà essere consapevole che una eventuale modifica delle provvigioni, potrà condurre a uno scioglimento del rapporto per giusta causa da parte del proprio agente.

3.2. Cosa devono fare gli agenti se non possono visitare i propri clienti?

È chiaro che se l’agente che non può più andare a visitare i propri clienti, non potrà essere costretto a svolgere tali adempimenti; inoltre, se prima della pandemia questi non svolgeva alcuna attività di promozione online e non era contrattualmente obbligato a fare ciò, il preponente non potrà certamente imporre al proprio agente degli sforzi sproporzionati, richiedendo a questi di iniziare una attività di promozione “telematica”, tramite l’utilizzo di nuovi strumenti informatici.

3.3. Quali sono le conseguenze del mancato raggiungimento dei minimi di fatturato a causa del covid-19?

Negli ultimi anni, si sta sempre più affermando l’orientamento giurisprudenziale[13] che, seppure conferma la pacifica applicabilità della norma generale di cui all’art. 1456 c.c.  in tema di clausola risolutiva espressa, ha tuttavia precisato che al fine di azionare legittimamente il relativo meccanismo risolutorio, il giudice deve comunque accertare la sussistenza di un grave inadempimento, integrante gli estremi della giusta causa.[14]

Cfr. La clausola di “minimi di fatturato” nel contratto di agenzia.

Seguendo tale orientamento, il mancato raggiungimento dei minimi di fatturato a causa del covid-19, non potrà essere considerato di per sé inadempimento tale da legittimare uno scioglimento del rapporto per fatto imputabile all’agente, dovendo comunque il giudice valutare caso per caso l’effettiva imputabilità e colpevolezza di tale inottemperanza.

3.4. L’agente commerciale conserva il diritto alla provvigione se il cliente scioglie il contratto con il preponente a causa del coronavirus?

Se il cliente risolve il contratto con il preponente a causa del coronavirus (ad esempio perché il suo negozio ha dovuto chiudere o i suoi trasportatori si sono fermati), si pone la questione se l’agente commerciale perda il diritto alla provvigione ai sensi dell’art. 1748 c.c.

L’attuale art. 1748, 6 comma c.c. prevede che l’agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse nella sola ipotesi in cui il contratto tra preponente e terzo non è stato eseguito per cause non imputabili al preponente (norma tra l’altro inderogabile dalle parti).

La nozione di causa imputabile al preponente è stata intesa come qualsiasi comportamento doloso o colposo del preponente che abbia determinato la mancata esecuzione del contratto.[15]

Posto che l’inadempimento contrattuale del cliente per impossibilità e/o eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (a causa del coronavirus) non è un fatto imputabile al preponente, l’agente non avrà diritto a percepire la provvigione su tale affare e sarà tenuto a restituirla al nel caso in cui questa fosse stata già integralmente o parzialmente versata.

3.5. Le ripercussioni sulle indennità di mancato preavviso e fine rapporto.

Come è noto le parti hanno il diritto di chiudere il rapporto riconoscendo all’altra parte un preavviso. L’agente a seguito dello scioglimento del contratto ha diritto ad un’indennità di fine rapporto, salvo il fatto che:

  • il preponente risolve il contratto, per un fatto imputabile all’agente;
  • l’agente recede dal contratto, per fatto imputabile all’agente.

Tenuto conto di quanto sopra esposto, si può ragionevolmente sostenere che i ragionamenti fatti al precedente paragrafo “L’accordo di distribuzione può essere risolto a causa degli effetti della pandemia di Corona?” possano essere in linea di massima validi anche per il contratto di agenzia, dovendo comunque essere consapevoli che è comunque necessario operare con massima attenzione e consapevolezza prima di procedere alla chiusura del rapporto contrattuale, valutando prudenzialmente caso per caso.

Una cosa comunque è certa, che tale pandemia avrà un rilevante effetto sui calcoli dell’indennità di fine rapporto e di mancato preavviso per tutte le cessazioni dei contratti che avvengono in prossimità dell’arrivo della pandemia.

Se tali indennità dovessero venire eccessivamente distorte a causa del quadro economico collegato al covid-19, ci si chiede se l’agente possa integrarle avvalendosi del diritto garantito dall’art. 1751, comma 4 c.c., che riconosce all’agente il diritto di richiedere un risarcimento del danno ulteriore rispetto a suddette indennità.

L’orientamento prevalente sostiene che i danni che l’agente può richiedere in aggiunta all’indennità siano unicamente quelli da inadempimento o fatto illecito.[16] Ne consegue che sarà assai complesso per l’agente richiedere ulteriori somme, oltre quelle a questi riconosciute a titolo di indennità di fine rapporto, tenuto conto che il calo di fatturato (che ha comportato la diminuzione delle indennità), difficilmente potrà essere imputabile ad una colpa del preponente.


[1] Misure urgenti di contenimento del contagio sull’intero territorio nazionale.

[2] Limatola, Novità in materia di contratti di agenzia nel mese di aprile 2020.

[3] Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, § 310, CEDAM.

[4] Torrente – Schlesinger, Manuale di diritto privato, §210, Giuffrè Editore.

[5] In tal caso non rileveranno in ogni caso le difficoltà finanziare del debitore, sul punto Cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane.

[6] Cass. Civ. 2016, n. 22626.

[7] Sul punto, cfr. Vertucci, L’inadempimento delle obbligazioni al tempo del coronavirus: prime riflessioni, ilcaso.it

[8] Vertucci, op. cit.

[9] Cfr. Cass. Civ. Cass. del 2013, n. 3710: l’essenzialità è una caratteristica che deve risultare o dalla volontà espressa delle parti o dalla natura del contratto.

[10] Cfr. sul punto Studio Chiomenti, Incidenza del Covid-19 sui contratti.

[11] Cfr. sul punto Vertucci, op. cit.

[12] Cfr. Cass. Civ. 2000, n. 5467.

[13] Cass. Civ. 2011, n. 10934, Cass. Civ. 2012, n. 8295.

[14] Venezia, Il recesso, la giusta causa e la clausola risolutiva espressa nel contratto di agenzia, marzo 2020, La consulenza del lavoro, Eutekne.

[15] Toffoletto, Il contratto di agenzia, Giuffrè.

[16] Bortolotti, Indennità di cessazione e risarcimento di danni ulteriori, www.mglobale.it

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Ma le piattaforme online sono agenti di commercio?

Partendo dallo studio delle sentenze Uber e Airbnb si cerca di comprendere se le piattaforme online possano essere considerate agenti di commercio.

Nell’articolo precedente si è cercato di andare a delineare la natura giuridica delle piattaforme online, ripercorrendo il percorso argomentativo compiuto dalla Corte di Giustizia nelle recenti sentenze Uber Spagna[1], Uber Francia[2] ed Airbnb Ireland[3].

Dallo studio di tale decisioni si evince l’impossibilità di classificare le piattaforme online tutte all’interno della medesima categoria giuridica, dovendo di volta in volta valutare ogni singola realtà, sulla base dei servizi che questa offre: la Corte ha riconosciuto che il servizio Uberpop, prestato dall’omonima piattaforma, dovesse essere qualificato come servizio dei trasporti, mentre ha escluso che il servizio di intermediazione fornito da Airbnb potesse essere inquadrato come un rapporto di agenzia immobiliare, quanto piuttosto quale “servizio delle società dell’informazione”.[4]

La Corte è giunta a tali conclusioni andando ad analizzare in maniera assai dettagliata i servizi di intermediazione che le due piattaforme concretamente prestano, partendo dal presupposto che, per delineare la natura giuridica di tali soggetti, sia necessario identificare l’“elemento principaleche li caratterizza tramite uno studio dettagliato dei servizi erogati. Nella sentenza Uber si legge infatti che:

il servizio di intermediazione in discussione [deve] essere considerato come parte integrante di un servizio complessivo di cui l’elemento principale era un servizio di trasporto, e dunque rispondente non alla qualificazione di “servizio della società dell’informazione.”[5]

Ne consegue che, indipendentemente dalla qualificazione che le parti hanno dato al rapporto, è necessario andare di volta in volta a verificare quello che è l’effettivo fattore caratterizzante la collaborazione.

Si può ragionevolmente affermare che la massima enunciata dalla Corte (infondo) non si distacca troppo da principi nazionali in tema di interpretazione dei contratti di cui all’art. 1362 e ss. c.c., in base ai quali un negozio giuridico deve essere inquadrato tenendo conto di quella che è l’effettiva volontà dei contraenti, dando maggiore rilievo alle concrete modalità di svolgimento del rapporto: il nomen juris, pur restando un elemento di necessaria valutazione,[6] non costituisce vincolo per il giudice chiamato a decidere del caso concreto, che resta comunque libero di riqualificare il rapporto conferendogli la veste giuridica che ritiene essere più corretta.[7]

(Cfr. sul punto: differenza tra agente e lavoratore subordinato, differenza tra agente e procacciatore d’affari, differenza tra agente e contratto di distribuzione).

È chiaro, quindi, che se si intende comprendere se l’attività di intermediazione prestata da parte di una piattaforma online possa essere inquadrata come rapporto di agenzia, non bisogna solamente verificare se le parti abbiano attribuito al rapporto suddetta qualifica, ma altresì indagare quale fosse la loro comune intenzione, andando ad individuare l’elemento principale che caratterizza l’attività di intermediazione.

Punto di partenza di tale percorso interpretativo è determinare cosa è un contratto di agenzia; la definizione di agente che viene resa all’art. 1742 c.c. ci viene certamente incontro:

Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.

Semplificando, gli elementi fondamentali di tale contratto sono:

  1. l’attività di promozione di contratti (sia di merci che di servizi);[8]
  2. la stabilità dell’incarico;
  3. l’onerosità del contratto;
  4. l’autonomia.

In ogni caso, ci si può spingere ad affermare che l’attività più tipica tra tutte quelle sopra elencate è certamente quella di promozione degli affari, da intendersi come l’opera di (stabile) ricerca e convincimento del potenziale cliente, destinata a sfociare in caso di successo nella conclusione di un contratto tra cliente e preponente.[9]

Ciò premesso, se l’attività di agenzia dovesse essere limitata alla promozione delle vendite, comprendere se l’intermediazione di una piattaforma online possa essere ricondotta a tale schema contrattuale sarebbe quasi lineare.  In ogni caso, la questione si complica non poco se si tiene conto del fatto che la promozione dell’affare non esaurisce i compiti esercitati dall’agente, che di norma comprendono una serie di attività preliminari o collaterali, molto spesso accessorie al contratto di agenzia e ad esso funzionali.

L’agente deve in primo luogo individuare il potenziale cliente, contattarlo ed illustrargli le caratteristiche tipiche dei prodotti; può essergli richiesta la tenuta in deposito di prodotti del preponente e la conseguente consegna all’acquirente, la partecipazione alla campagna pubblicitaria, così come potrà essergli affidata la fase di post-vendita; potrà inoltre svolgere un servizio di assistenza tecnica dei prodotti, o ancora essergli richiesto di organizzare e guidare una rete di vendita sottostante.[10]

(Cfr. Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica)

Come se ciò non dovesse bastasse, tra le attività accessorie al contratto di agenzia può anche rientrare quella di verifica della corretta esposizione e presentazione dei prodotti nei punti vendita, così come controllare il flusso di acquisti ivi effettuati (c.d. sell out e sell in).[11] In linea con tale indirizzo, la Cassazione ha ritenuto addirittura compatibile con il rapporto di agenzia lo svolgimento di un’attività accessoria di “merchandising,ossia

un contratto avente ad oggetto [la scelta delle modalità di] esposizione di prodotti negli spazi e sugli appositi banchi di vendita di un grande magazzino o centro commerciale, al fine di rendere i prodotti stessi più appetibili per i consumatori.”[12]

In sintesi, la giurisprudenza ritiene compatibili con il contratto di agenzia tutta una serie di attività complementari a quella principale di promozione degli affari, a condizione (e con il limite) che tali servizi non siano predominanti e quindi tali da mutare la causa tipica del rapporto.[13]

Applicando i principi qui sopra richiamati al mercato elettronico e più precisamente al mondo delle piattaforme online, si può ragionevolmente affermare che l’attività di intermediazione svolta per tale tramite possa potenzialmente essere riconducibile allo schema contrattuale del contratto di agenzia, non solo se la piattaforma svolge unicamente un’attività di promozione delle vendite, ma altresì se la stessa offra ulteriori servizi accessori, purché non prevalgano sull’attività principale.

Tale impostazione, a parere di chi scrive, sarebbe altresì in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia sopra richiamata, tenuto conto che questa, nell’accertare se la piattaforma Airbnb potesse o meno essere inquadrata come “agente immobiliare” ha tenuto esplicitamente presente il fatto che all’elemento principale che caratterizza l’attività di intermediazione fossero collegati ulteriori servizi accessori[14] che, seppure costituissero “parte integrante di un servizio globale[15], non erano tali da snaturare l’attività caratterizzante prestata da Airbnb.

Seppure si ritiene che in linea di principio una piattaforma online possa svolgere l’attività di agente di commercio, è compito certamente assai complesso quello di cercare di adeguare a tale tipologia di mercato principi giuridici ed orientamenti giurisprudenziali che sono stati sviluppati negli anni unicamente su rapporti di agenzia “tradizionali”. Si cercherà qui di seguito di dare al lettore degli spunti che possano aiutare ad eseguire tale processo interpretativo, andando a riprendere le attività tipiche ed accessorie del contratto di agenzia qui sopra richiamate e tentando di comprendere se e come le stesse possano essere adeguate al mercato online, seppure con la consapevolezza che si tratta unicamente di spunti di riflessione su una tematica nuova e assai complessa.

a) Promozione delle vendite, individuazione del cliente ed illustrazione del prodotto.

È indubbio che l’individuazione di un cliente all’interno di un’area può essere effettuato tramite l’utilizzo di strumenti elettronici quali ad esempio il SEO[16], così come l’attività di illustrazione del prodotto può essere resa grazie all’utilizzo di foto, filmati, descrizioni, così come di live chat predisposte direttamente dalla piattaforma, tramite l’ausilio di personale demandato a tale compito (interno od esterno alla piattaforma), ovvero di programmi di risposta automatica che sfruttano algoritmi per riscontrare le domande più ricorrenti dei clienti.

b) Partecipazione alla campagna pubblicitaria.

Anche in questo caso la campagna pubblicitaria può essere utilizzata tramite l’utilizzo di strumenti digitali molto accurati ed integrati alla piattaforma: si pensi allo strumento più noto, ossia Google Adwords, che permette di individuare in maniera molto precisa e dettagliata non solo la tipologia di utente (e quindi potenziale cliente) verso cui indirizzare una campagna pubblicitaria, ma altresì circoscrivere l’area territoriale ove dirigere tali promozioni (strumento che permettere di rispettare i limiti di zona che dovessero essere imposti alla piattaforma/agente da parte del preponente)

(Cfr. L’esclusiva di zona nel contratto di agenzia).

c) Attività di merchandising e sell in e sell out delle piattaforme online.

Non è certamente insolito che una piattaforma online possa occuparsi di curare al massimo la corretta esposizione e presentazione dei prodotti all’interno del proprio sito, suggerendo in maniera automatica determinati prodotti ai clienti che già hanno effettuato acquisti, ovvero a potenziali clienti sulla base delle ricerche da questi effettuate su Google. Inoltre, l’attività di controllo delle vendite in entrata ed in uscita molto spesso viene utilizzato come servizio di default da diverse piattaforme, che indicano all’utente la disponibilità dei prodotti messi in offerta sulla piattaforma.

d) Attività di deposito.

Anche questo servizio spesso viene reso da molte piattaforme online, posto che permette alle aziende che utilizzano la piattaforma, di sgravarsi dal gestire un’attività logistica che (con particolare riguardo alla vendita al dettaglio) richiede un know-how assai sviluppato, di cui spesso non sono in possesso, ovvero non hanno sufficienti risorse per gestirlo.

e) Retribuzione o provvigione: agenti di commercio?

È assai frequente che una piattaforma venga remunerata tramite il riconoscimento di una percentuale sull’ammontare dell’affare portato a compimento; anche questo elemento può essere considerato come un indizio per inquadrare un rapporto all’interno degli schemi dell’agenzia, potendo tale compenso essere inquadrato quale provvigione sulla conclusione dell’affare (ex art. 1748 c.c.)

(Cfr. Il diritto alla provvigione dell’agente).


È chiaro che qui sopra sono stati brevissimamente sviluppati solamente alcuni elementi caratterizzanti il rapporto di agenzia e non sono stati analizzati altri punti ugualmente (se non ancora più) importanti di tale tipologia contrattuale (ad es. il rapporto di interdipendenza tra piattaforma e produttore, la rappresentanza, eventuali ripercussioni previdenziali, etc.), posto che ciò richiederebbe una analisi certamente più approfondita. Si ricorda comunque che il fine di questo articolo non era certamente di compiere una analisi completa su tale tematica, ma unicamente porre l’attenzione su un argomento tanto importate, quanto attuale.

Ciò premesso, alla luce di quanto sopra, non solo non si può escludere che le piattaforme online possano svolgere l’attività di agenti di commercio, ma si può verosimilmente ritenere che già qualche piattaforma online stia svolgendo di fatto tale attività, senza essere stata inquadrata come tale.

In ogni caso, tenuto conto del potenziale della rete e dei servizi che possono essere resi tramite tale mezzo, forse bisognerebbe iniziare a pensare che il mercato elettronico non debba a priori essere considerato uno strumento “nemico” al rapporto di agenzia, ma piuttosto un mezzo che permette di ampliare e potenziare le capacità commerciali degli agenti e delle imprese. Verosimilmente, tale modello dovrà essere sempre più incoraggiato e possibilmente integrato all’interno delle strategie di intermediazione di vendite delle reti distributive delle aziende nazionali.


[1] Sentenza del 20 dicembre 2017, Associación Profesional Elite Taxi vs. Uber Systems SpainSL.

[2] Sentenza del 10 aprile 2018, Uber France s.a.s.

[3] Sentenza del 19.12.2019 Airbnb Ireland UC vs. Association pour un hébergemen et un tourisme professionnels.

[4] se si ricerca all’interno della normativa europea la sola definizione che ci viene fornita è quella di “intermediazione online” di cui all’art. 2 del Regolamento 2019/1150[6]: tale norma qualifica detta attività come quella prestata dai “servizi della società dell’informazione”, ai sensi dell’art. 1, paragrafo 1, lett. b) della direttiva 2015/1535[7], a sua volta ripresa dall’art. 2, lett. a) della  direttiva 2000/31[8] sul commercio elettronico.

[5] Sentenza Uber, n. 40.

[6] Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 2018, n. 18262.

[7] Tra le tante, cfr. Tribunale Milano Sez. lavoro, 26 ottobre 2017.

[8] Interessante considerare che la direttiva 86/653 relativa a coordinamento degli Stati membri in tema di contratto di agenzia, copre solo l’ipotesi di agenti che promuovono contratti di compravendita di merci, mentre la nostra legge comprende l’intermediazione di qualsiasi contratto, ivi incluso la prestazione di servizi. La Corte di Giustizia Poseidon Chartering,Sentenza 16.3.2006, ha comunque riconosciuto la possibilità degli stati membri di includere nello schema negoziale dei contratti di agenzia anche la prestazione dei servizi. Sul punto cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 106, 2016, Wolters Kluwer.

[9] Bortolotti, pag. 106, op. cit.

[10] In tema di attività accessoria al contratto di agenzia, cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, pag. 600, 2015, Giuffrè Editore.

[11] Bortolotti, pag. 106, op. cit.

[12] Cass. Cass. civ. Sez. lavoro, 2004, n. 6896.

[13] Sul punto Cass. Civ. 2006, n. 1308, Bortolotti, op. cit., pag. 118 e ss.

[14] I servizi presi in considerazione sono quelli di cui al n. 19 della sentenza ossia “Oltre al servizio consistente nel mettere in contatto locatori e locatari tramite la sua piattaforma elettronica di centralizzazione delle offerte, la Airbnb Ireland propone ai locatori un certo numero di altre prestazioni, quali uno schema che definisce il contenuto della loro offerta, in opzione, un servizio di fotografia, parimenti in opzione, un’assicurazione per la responsabilità civile nonché una garanzia per i danni fino a un importo pari a EUR 800 000. In aggiunta, essa mette a loro disposizione un servizio opzionale di stima del prezzo della loro locazione alla luce delle medie di mercato ricavate da detta piattaforma. […] La Airbnb Payments UK custodisce i fondi per conto del locatore dopodiché, 24 ore dopo l’ingresso del locatario nell’alloggio, li trasmette al locatore mediante bonifico, consentendo così al locatario di avere la sicurezza dell’esistenza del bene e al locatore la garanzia del pagamento. Infine, la Airbnb Ireland ha istituito un sistema mediante il quale il locatore e il locatario possono formulare un giudizio mediante un voto che va da zero a cinque stelle, voto consultabile sulla piattaforma elettronica in questione.”

[15] Sentenza Airbnb Ireland, n. 54.

[16] SEO è l’acronimo di Search Engine Optimization, ossia “ottimizzazione per i Motori di ricerca“. Questo termine viene utilizzato per indicare tutti i lavori e le implementazioni necessarie affinché un sito web abbia la struttura e i contenuti di facile indicizzazione per i Motori di ricerca.

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La natura giuridica delle piattaforme online: i casi Uber ed Airbnb

Con le sentenze Airbnb ed Uber la Corte di giustizia si è espressa in merito alla qualificazione giuridica di due importantissime piattaforme online. Con il presente articolo si andrà a…

Con le sentenze Airbnb ed Uber la Corte di giustizia si è espressa in merito alla qualificazione giuridica di due importantissime piattaforme online. Con il presente articolo si andrà a comprendere quanto una piattaforma online possa essere qualificata come “società dell’informazione” e quando no.

Uno dei principi fondanti il mercato interno dell’UE è rappresentato dalla libera circolazione dei beni e dei servizi. Dato che si è già avuto modo di trattare alcune delle problematiche che il Legislatore Europeo si è trovato a gestire nel tentare di trovare un equilibrio tra il principio del libero scambio delle merci e l’interesse dei produttori di creare delle reti distributive competitive (Il sistema misto: quando il produttore sceglie di adottare sia la distribuzione esclusiva, che selettiva), con il presente articolo si intende incentrare l’attenzione su come il principio della libera circolazione dei servizi si coordini con il funzionamento delle piattaforme online, che sempre più caratterizzano il tessuto economico del mercato interno.

Per fare ciò, bisogna probabilmente partire dalle origini del diritto europeo che, con l’introduzione del mercato interno (art. 26 del TFUE), ha inteso garantire ad ogni soggetto che opera in uno Stato membro di esercitare un’attività economica in un altro Stato membro (art. 54 – Libertà di stabilimento) ed ivi offrire i propri servizi (art. 56 – I servizi)[1].

Con la direttiva 2006/123/CE[2] (relativa ai servizi nel mercato interno) l’Europa ha inteso rafforzare il principio della libertà di prestazione di servizi[3], ritenendo che il perseguimento di tale obbiettivo “mira a stabilire legami sempre più stretti tra gli Stati ed i popoli europei e a garantire il progresso economico e sociale[4], nonché ad eliminare “ostacoli nel mercato interno [che] impedisc[ono] ai prestatori, in particolare alle piccole e medie imprese, di espandersi oltre i confini nazionali e di sfruttare appieno il mercato unico.”[5]

Per comprendere se i servizi offerti dalle piattaforme online, che sempre più spesso svolgono il ruolo di intermediatori con l’utente finale, rientrino nella definizione di “servizi” di cui agli artt. 56 del TFUE e 4 della direttiva 2006/123 e siano pertanto destinatari delle tutele garantite da tali norme, bisogna in primo luogo dare una definizione di “piattaforma online“. Invero, se si ricerca all’interno della normativa europea la sola definizione che ci viene fornita è quella di “intermediazione online” di cui all’art. 2 del Regolamento 2019/1150[6]: tale norma qualifica detta attività come quella prestata dai “servizi della società dell’informazione”, ai sensi dell’art. 1, paragrafo 1, lett. b) della direttiva 2015/1535[7], a sua volta ripresa dall’art. 2, lett. a) della  direttiva 2000/31[8] sul commercio elettronico.

È quindi al termine “servizio della società dell’informazione” che bisogna ricorrere per iniziare a dare una veste giuridica a tali soggetti; esso viene qualificato (dalle direttive qui sopra citate) come qualsiasi servizio “prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza[9], per via elettronica[10] e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

L’UE dopo avere definito, seppure genericamente, il concetto di società dell’informazione, con la direttiva 2000/31 ha ritenuto opportuno garantire che il libero mercato dei servizi venga assicurato anche ai soggetti che operano online e, al fine di indurre gli Stati membri ad eliminare le restrizioni alla circolazione transfrontaliera dei servizi resi dalle società dell’informazione, all’art. 2 ha previsto che gli Stati membri non possono adottare provvedimenti che limitano tale esercizio, a meno che non siano necessari per questioni di ordine pubblico, sanità, pubblica sicurezza e tutela dei consumatori (art. 3).

Inoltre ha disposto che lo Stato membro prima di adottare i provvedimenti in questione deve (salva la nullità del provvedimento)[11] avere precedentemente notificato alla Commissione e allo Stato membro sul cui territorio il fornitore del servizio in oggetto è stabilito, la sua intenzione di prendere i provvedimenti restrittivi in questione (art. 3, lett. b, secondo trattino).

Da ciò si evince che è di essenziale importanza comprendere se una piattaforma online possa o meno essere qualificata come società dell’informazione, posto che solo in tale ultimo caso il soggetto godrà delle sopra richiamate specifiche tutele riconosciute dal diritto europeo in tema di libera circolazione dei servizi.

Sul punto, si rileva come la Corte di Giustizia è stata recentemente interrogata proprio su tale questione, in relazione ai servizi di mediazione forniti dalle piattaforme digitali Uber Spagna, Uber Francia ed Airbnb Ireland.  Si vanno qui di seguito ad analizzare brevissimamente tali sentenze, al fine di cercare di comprendere quella che è la ratio che ha portato la Corte a prendere decisioni opposte, su situazioni (apparentemente) tra loro assai analoghe.

1. I casi Uber Spagna e Uber Francia.

Con due decisioni “gemelle”, Uber Spagna del 20.12.2017[12] e Uber Francia del 10.4.2018[13], la Corte di Giustizia è stata chiamata a decidere se il servizio UberPop, che viene prestato tramite una piattaforma internazionale, debba essere valutato come servizio dei trasporti e in tal caso soggetto alla normativa nazionale che subordina lo svolgimento di tale attività all’ottenimento di una licenza da parte dei trasportatori, oppure un servizio della società dell’informazione, con conseguente obbligo di preventiva approvazione da parte della Commissione dei provvedimenti normativi nazionali che vietano tale attività.

La Corte di Giustizia Europea in prima analisi ha dato atto del fatto che:

un servizio di intermediazione, il quale consenta la trasmissione, mediante un’applicazione per smartphone, delle informazioni relative alla prenotazione di un servizio di trasporto tra il passeggero e il conducente non professionista, che usando il proprio veicolo, effettuerà il trasporto, soddisfa, in linea di principio, i criteri per essere qualificato come ‘servizio della società dell’informazione’.”[14]

In ogni caso, la Corte continua il proprio ragionamento andando ad analizzare in maniera dettagliata quelli che sono i servizi di intermediazione effettivamente prestati tramite l’utilizzo dell’applicazione Uber, rilevando che la compagnia non si limita unicamente a mettere in contatto (e quindi a intermediare) il trasportatore ed il trasportato, ma altresì:

  • seleziona i conducenti non professionisti che utilizzando il proprio veicolo e tramite l’ausilio dell’app di Uber, forniscono un servizio di trasporto a persone che intendono effettuare uno spostamento nell’aerea urbana, che altrimenti non sarebbero potuti ricorrere a suddetti servizi;
  • fissa se non altro il prezzo massimo della corsa;
  • riceve il pagamento del cliente e successivamente lo versa al proprio conducente;
  • esercita un controllo sulla qualità dei veicoli e dei loro conducenti e sul loro comportamento;
  • in alcuni casi può esercitare nei confronti dei propri conducenti l’esclusione dal servizio.

La Corte, analizzato il rapporto nella sua interezza, è quindi giunta alla conclusione di ritenere che:

il servizio di intermediazione in discussione [deve] essere considerato come parte integrante di un servizio complessivo di cui l’elemento principale era un servizio di trasporto, e dunque rispondente non alla qualificazione di “servizio della società dell’informazione” […] bensì a quella di servizio della “qualità dei trasporti”, ai sensi dell’articolo 2 paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2006/123.”[15]

Stante tale inquadramento giuridico del servizio prestato da Uber, la Corte ha ritenuto legittimi provvedimenti normativi che lo Stato spagnolo e francese avevano emanato volti a vietare e reprimere l’esercizio di tale attività, tenuto conto che i servizi di trasporto sono esplicitamente esclusi dall’ambito di applicazione della direttiva 2006/123[16] (e pertanto neppure soggetti all’obbligo di informazione alla Commissione di cui all’art. 3 della direttiva 2000/31).

2. Il caso Airbnb del 21.12.2019

La medesima procedura argomentativa è stata seguita dalla Corte in un caso analogo,[17] ove si è trovata impegnata a decidere in merito all’inquadramento giuridico del servizio di intermediazione prestato dalla società Airbnb Ireland tramite la propria piattaforma elettronica, con la quale vengono messi in contatto, dietro retribuzione, potenziali locatari con locatori, professionisti o meno, che offrono servizi di alloggio di breve durata.

La questione era sorta in quanto l’associazione francese per l’alloggio e il turismo professionale (AHTOP) aveva presentato una denuncia nei confronti di Airbnb Ireland, lamentando che la società di diritto irlandese svolgesse nel territorio francese un’attività di mediazione immobiliare, soggetta secondo le normative interne (legge Houget) ad un obbligo di licenza.

Airbnb Ireland, negando di esercitare attività di agente immobiliare, si è costituita in giudizio rivendicando il diritto di libertà di stabilimento e deducendo l’inapplicabilità nei suoi confronti della legge Houget a causa della sua incompatibilità con la direttiva 2000/31, asserendo di operare nel territorio francese unicamente in qualità di società dell’informazione.

La Corte riprendendo quanto deciso nelle precedenti sentenze Uber, ha nuovamente affermato il principio di diritto che per potere riconoscere la natura giuridica di società dell’informazione, non è sufficiente che vengano unicamente soddisfatte le quattro condizioni cumulative di cui all’art. 1, paragrafo 1, lett. b) della succitata direttiva 2015/1535, ma è altresì necessario verificare se risulti che:

detto servizio di mediazione costituisce parte integrante di un servizio globale il cui elemento principale è un servizio al quale va riconosciuta una diversa qualificazione giuridica”.

La Corte ha ritenuto che i servizi prestati dalla piattaforma relativi a presentare le offerte in maniera coordinata, con aggiunta di strumenti per la ricerca, la localizzazione e il confronto con tali offerte, costituisce l’elemento principale del servizio e non possono quindi essere considerati semplicemente accessori di un servizio al quale va applicata la differente vesta giuridica di prestazione di alloggio.[18] Contrariamente, tutti questi servizi (analiticamente analizzati al considerando 19 della sentenza)[19] rappresentano il vero valore aggiunto della piattaforma elettronica che permettono di distinguerla dai propri concorrenti.[20]

Seguendo tale ragionamento, la Corte ha ritenuto che Airbnb Ireland non possa essere inquadrata agente immobiliare, posto che la sua attività non è mirata unicamente alla locazione di alloggio, bensì a fornire uno strumento che agevoli la conclusione di contratti vertenti su operazioni future. Si legge sul punto che:

un servizio come quello fornito dalla Airbnb Ireland non risulta per nulla indispensabile alla realizzazione di prestazioni di alloggio sia dal punto di vista dei locatari che dei locatori che vi fanno ricorso, posto che entrambi dispongono di numerosi altri canali […]. La mera circostanza che la Airbnb Ireland entri in concorrenza diretta con questi ultimi canali, fornendo ai suoi utenti, ossia tanto ai locatori come ai locatari, un servizio innovativo basato sulle particolarità di un’attività commerciale della società dell’informazione non consente di ricavare da ciò il carattere indispensabile ai fini della prestazione di un servizio di alloggio.

Stante la natura giuridica di Airbnb Ireland di società dell’informazione, la Corte ha dichiarato che la stessa non è assoggettata all’obbligo di licenza imposto dalla normativa francese (legge Houget), in quanto limitativa della libera circolazione dei servizi, rilevando altresì che tale provvedimento normativo non era comunque stato notificato alla Commissione in conformità dell’art. 3 della direttiva 2000/31.

Molto interessante notare come la Corte sia giunta ad una diversa decisione rispetto al caso Uber, riconoscendo la natura di servizio della società dell’informazione, sul presupposto che Airbnb Ireland non esercita un’influenza decisiva sulle condizioni della prestazione dei servizi di alloggio ai quali si ricollega il proprio servizio di mediazione, tenuto conto che la stessa non determina né direttamente, né indirettamente i prezzi delle locazioni e non effettua tantomeno la selezione dei locatori o degli alloggi proposti in locazione sulla sua piattaforma.[21]

Dallo studio delle due sentenze, si può quindi rilevare che è l’indipendenza e il mancato controllo sul soggetto che si avvale della piattaforma elettronica per promuovere il proprio servizio, un elemento centrarle per comprendere se la piattaforma online eroghi o meno un servizio di intermediazione, inquadrabile come servizio della società dell’informazione e che tale aspetto deve essere valutato analizzando il rapporto nella sua interezza.

Le sentenze qui sopra riportate hanno certamente un peso assai rilevante non solo da un punto di vista giuridico, in quanto pongono le basi per inquadrare delle figure che occupano sempre più un ruolo fondamentale del nostro tessuto economico e sociale.


[1] Art. 56 TFRUE “Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione.”

[2] Direttiva 2006/123/Ce del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno.

[3] Tale direttiva definisce all’art. 4, paragrafo 1, come “‘servizio’: qualsiasi attività economica non salariata di cui all’articolo 50 del trattato fornita normalmente dietro retribuzione.”

[4] Id. Considerando n. 1.

[5] Id. Considerando n. 2.

[6] Regolamento del 20 giugno 2019, che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online, in vigore a decorrere dal 12.7.2020.

[7] Direttiva che ha abrogato e sostituito la precedente direttiva 98/34/CE, che definiva i servizi

[8] Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno (“direttiva sul commercio elettronico”)

[9] La direttiva definisce: “a distanza: un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti.

[10] La direttiva definisce: “per via elettronica”: un servizio inviato all’origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici.

[11] Cfr. sul punto Sentenza del 19.12.2019 Airbnb Irland UC vs. Association pour un hébergemen et un tourisme professionnels (AHTOP).

[12] Sentenza del 20 dicembre 2017, Associación Profesional Elite Taxi vs. Uber Systems SpainSL,

[13] Sentenza del 10 aprile 2018, Uber France s.a.s.

[14] Id. 19

[15] Id. 40.

[16] Cfr. art. 2, paragrafo 2, lettera d) direttiva 2006/123

[17] Sentenza del 19.12.2019 Airbnb Ireland UC vs. Association pour un hébergemen et un tourisme professionnels.

[18] Sentenza del 19.12.2019 Airbnb Irland UC vs. Association pour un hébergemen et un tourisme professionnels (AHTOP), n. 54

[19] Id. Nel considerando 19 elenca in maniera analitica i servizi effettivamente offerti da Airbnb che sono “Oltre al servizio consistente nel mettere in contatto locatori e locatari tramite la sua piattaforma elettronica di centralizzazione delle offerte, la Airbnb Ireland propone ai locatori un certo numero di altre prestazioni, quali uno schema che definisce il contenuto della loro offerta, in opzione, un servizio di fotografia, parimenti in opzione, un’assicurazione per la responsabilità civile nonché una garanzia per i danni fino a un importo pari a EUR 800 000. In aggiunta, essa mette a loro disposizione un servizio opzionale di stima del prezzo della loro locazione alla luce delle medie di mercato ricavate da detta piattaforma. Peraltro, se un locatore accetta un locatario, quest’ultimo trasferisce alla Airbnb Payments UK il prezzo della locazione al quale va aggiunto un importo, che varia dal 6% al 12% di detto ammontare, a titolo delle spese e del servizio a carico della Airbnb Ireland. La Airbnb Payments UK custodisce i fondi per conto del locatore dopodiché, 24 ore dopo l’ingresso del locatario nell’alloggio, li trasmette al locatore mediante bonifico, consentendo così al locatario di avere la sicurezza dell’esistenza del bene e al locatore la garanzia del pagamento. Infine, la Airbnb Ireland ha istituito un sistema mediante il quale il locatore e il locatario possono formulare un giudizio mediante un voto che va da zero a cinque stelle, voto consultabile sulla piattaforma elettronica in questione.”

[20] Id. 64

[21] Id. 68

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Contratto di licenza e normativa antitrust: Il caso Hello Kitty.

Il produttore può bloccare le vendite del proprio licenziatario? Il contratto di licenza è sottoposto alla normativa antitrust? Alcune risposte dallo studio dei casi Hello Kitty, Campari e Grundig. Da…

Il produttore può bloccare le vendite del proprio licenziatario? Il contratto di licenza è sottoposto alla normativa antitrust? Alcune risposte dallo studio dei casi Hello Kitty, Campari e Grundig.

Da decenni il legislatore europeo si è trovato a dovere risolvere il potenziale conflitto che sussiste tra le regole di concorrenza, che si oppongono ad ogni misura suscettibile di restringere il libero mercato all’interno dell’UE, e proteggere i titolari di diritti di proprietà intellettuale di disporre a titolo esclusivo del bene da questi detenuto.

Ecco che si pone la questione di comprendere in che modalità e in che limiti le regole sulla concorrenza e l’esercizio dei DPI possono limitarsi a vicenda.

L’impostazione che sin da subito è stata adottata dal legislatore europeo, è stata quella, da un lato, di assegnare un ruolo centrale alla creazione di un vasto spazio economico unificato[1] e, dall’altro lato, prevedere (con l’art. 36 TFUE) che anche la tutela della proprietà industriale, possa derogare al divieto di apporre restrizioni all’importazione, all’esportazione e al transito di beni, purché

tali divieti o restrizioni non [costituiscano] una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri.”

Qui di seguito si cercherà di ripercorrere in estrema sintesi, quello che è stato il processo di armonizzazione normativa e giurisprudenziale seguito dalle Istituzioni europee, volto a trovare un bilanciamento tra regole apparentemente tra loro contraddittorie.

1. Contratto di licenzia e normativa antitrust dagli ’60 ad oggi.

Già negli anni ’60 la Corte di Giustizia Europea per la prima volta ha preso atto di tale potenziale conflitto tra l’esistenza dei DPI (che certamente non vengono messi in discussione dal diritto dell’Unione Europea) ed il loro esercizio, che può trovare limiti nelle norme del Trattato sulla concorrenza, di cui all’art. 101.

Tale pietra miliare è rappresentata dal caso Grundig[2] (già brevemente analizzato sotto l’aspetto delle vendite parallele all’interno dell’UE): un produttore (Grundig) aveva concordato con la propria licenziataria francese (Costen), di fare ricorso ad uno strumento riconosciutogli dalla normativa nazionale francese (la registrazione di un marchio della soc. Grundig in favore della Costen), di fatto con il solo ed unico fine di isolare tale territorio dalle vendite parallele dei prodotti Grundig in Francia, così assicurando una esclusiva assoluta al licenziatario. La Corte ha ritenuto nullo tale accordo in quanto contrario alle norme sulla concorrenza europea; si legge appunto che:

l’articolo 36, il quale limita la portata delle norme relative alla liberalizzazione degli scambi contenute nel titolo I, capo 2, del trattato, non può restringere l’ambito di applicazione dell’articolo [101].”

In pratica, seppure l’accordo siglato tra le parti non infrangesse le norme di diritto industriale interno, la Corte lo ha ritenuto illegittimo, in quanto aveva di fatto portato ad un isolamento del mercato francese, consentendo di praticare per i prodotti prezzi sottratti ad una efficace concorrenza.

Negli anni ’70, la Corte conferma tale principio nella sentenza Sirena,[3] ove viene nuovamente confermato che:

gli artt. [101] e [102] del trattato non ostano all’esistenza del diritto all’uso esclusivo di un marchio, che sia stato attribuito a chi di dovere da uno Stato membro. Tuttavia, l’esercizio di tale diritto può ricadere sotto detti articoli qualora ne ricorrano i presupposti.”

Nuovamente, con il caso Bitter Campari del 1977,[4] la Commissione ha ritenuto applicabile l’art. 101 ad un contratto di licenza di marchio, tramite il quale la produttrice aveva concesso ai propri licenziatari il diritto di fabbricare i prodotti concessi in licenza in rigorosa osservanza delle istruzioni impartite dalla licenziante, nonché gestirne la commercializzazione, seppure con delle forti limitazioni alle esportazioni.

La Commissione, ritenuto il contratto soggetto alla disciplina antitrust, ha concesso all’accordo l’esenzione ex art. 101 § 3, considerando che le limitazioni imposte da Campari-Milano ai propri distributori contribuivano

“a migliorare la produzione e la distribuzione dei prodotti, [a] perfezionare le tecniche di fabbricazione […], a costruire nuovi stabilimenti, [nonché ad] intensificare i propri sforzi di promozione del marchio [raddoppiando] il volume complessivo delle vendite.”[5]

Successivamente, negli anni ’90 e ’00, la Commissione ha nuovamente considerato alla stregua di un accordo di distribuzione dei contratti di licenzia di marchio nei casi Mooesehead/Whitbread[6] e Der Grüne Punkt,[7] andando così di fatto a rafforzare una tesi già ormai consolidata.

Siamo quindi giunti nel 2004, anno in cui la Commissione ha pubblicato le “Linee direttrici all’applicazione dell’art. 101”, ove non si è fatta mancare di ribadire il concetto già più volte sostenuto,[8] argomentando che sia i DPI, che la concorrenza sono entrambi necessari per favorire le innovazioni e per assicurarne lo sfruttamento competitivo.[9]

Nel 2010 è quindi entrato in vigore il Regolamento 330/2010, che ha introdotto con l’art. 2 § 1 il cd. principio dell’”esenzione universale”, in base al quale sono consentite tutte le restrizioni della concorrenza, che non siano espressamente vietate. In particolare, all’art. 2 § 3 il legislatore europeo ha voluto “mettere nero su bianco”, che l’esenzione si estende anche alle “disposizioni relative alla cessione all’acquirente o all’uso da parte dell’acquirente di diritti di proprietà intellettuale” che abbiano però carattereaccessorio[10].”

Il carattere dell’accessorietà del DPI, rispetto all’elemento commerciale è uno strumento interpretativo assai rilevante, per comprendere quali contratti di licenza di DPI, rientrino nel campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria. Gli Orientamenti della Commissione hanno chiarito sul punto che:

l’oggetto primario dell’accordo non deve essere la cessione di DPI o la concessione in licenza di DPI, bensì l’acquisto, la vendita o la rivendita di beni o servizi, mentre le disposizioni relative ai DPI sono finalizzate all’esecuzione dell’accordo verticale.[11]

Ciò comporta che il rapporto fra le parti deve avere per oggetto (principale) la compravendita di beni e i DPI, invece, il ruolo (appunto “accessorio”) di “facilitare l’uso, la vendita o la rivendita di beni o servizi da parte dell’acquirente o dei suoi clienti”.[12]

Quindi, qualora un contratto di licenzia rientri nel campo di applicazione dell’art. 101, le clausole di limitazione pattizia alla libera concorrenza ivi eventualmente contenute, saranno soggette alla rigorosa disciplina europea in materia disciplinata appunto dal regolamento 330/2010.

Tale elemento di “accessorietà” è stato trovato in una interessantissima decisione del 2019,[13] con cui la Commissione ha inflitto alla società giapponese Sanrio una multa di 6,2 milioni di euro, per avere stipulato accordi di licenza per la produzione e commercializzazione di prodotti (tra cui rientrava il conosciuto marchio “Hello Kitty”) che violavano le norme dell’UE in materia di concorrenza. Si legge nel dispositivo della decisione che la Sanrio aveva introdotto una serie di misure dirette volte a limitare le vendite al di fuori del territorio di competenza da parte dei licenziatari, nonché misure volte ad incoraggiare in modo indiretto il rispetto delle restrizioni relative ai territori di competenza (ad esempio l’obbligo di utilizzo di una lingua specifica su un prodotto).[14]

2. Contratto di licenzia ed esaurimento del marchio.

Dopo avere brevemente analizzato quelli che sono i limiti che i licenzianti possono imporre alle esportazioni e vendite effettuate dai propri licenziatari, si vuole qui di seguito analizzare, se e in che misura, il titolare di un DPI possa opporsi all’importazione parallela da un altro Stato Membro di un prodotto, ivi precedentemente messo in commercio da parte di un proprio licenziatario.

Come si è già avuto modo di analizzare, l’ordinamento europeo garantisce la libertà (fondamentale) della circolazione delle merci; figlio di tale libertà è il principio di esaurimento comunitario, introdotto con Direttiva Europea 2008/95/CE all’articolo 7 e recepito dal nostro ordinamento con l’art. 5 c.p.i.[15] (sul punto cfr. articolo La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley.)

In base a tale principio, una volta che il titolare di uno o più diritti di proprietà industriale immette direttamente o con il proprio consenso in commercio un bene nel territorio dell’Unione europea, questi perde le relative facoltà di privativa. L’esclusiva è quindi limitata al primo atto di messa in commercio, mentre nessuna esclusiva può essere successivamente vantata dal titolare della privativa, sulla circolazione del prodotto recante il marchio.

La prassi decisionale della giurisprudenza europea ha chiarito che si ha il consenso anche quando l’immissione in commercio sia stata effettuata da un’impresa controllata dal titolare del diritto di proprietà intellettuale o da un’impresa, di regola un licenziatario, a ciò autorizzata dal titolare.[16] Si legge, infatti,

“può opporsi all’importazione da un altro Stato membro di prodotti d’aspetto identico al modello depositato, purché i prodotti di cui trattasi siano stati messi in circolazione nell’altro Stato membro senza l’intervento od il consenso del titolare del diritto o di una persona ad esso legata da rapporto di dipendenza giuridica od economica.”[17]

Certamente diversa sarebbe invece la situazione, se la prima immissione fosse stata effettuata da un soggetto terzo, oppure se a seguito dell’immissione sussistono motivi legittimi perché il titolare si opponga all’ulteriore commercializzazione dei prodotti, in particolare quando lo stato dei prodotti è modificato o alterato dopo la loro immissione in commercio.

In tali casi, l’Ordinamento prevede degli strumenti di tutela, che sono stati già oggetto di breve analisi (cfr. articolo “La vendita online da parte di distributori non autorizzati. I casi Amazon, L’Oréal e Sisley.”), al quale ci si richiama.

_______________________ 

[1] Il Mercato europeo comune (MEC) nasce il 25 marzo 1957 con la firma dei trattati di Roma, entrati poi in vigore il 1° gennaio 1958.

[2] Sentenza Grundig-Costen, 13.7.1966. In particolare, il produttore Grundig al fine di garantire un isolamento del mercato francese, oltre ad avere imposto numerosi divieti contrattuali al proprio concessionario (la soc. Consten), aveva altresì fatto ricorso ai DPI, concludendo con Consten un accordo, in forza del quale Grundig avrebbe creato un marchio Gint (Grundig International) e che tale marchio sarebbe stato depositato in ogni Stato Membro a nome del concessionario esclusivo operante nel paese considerato (per la Francia, appunto, la società Costen); tale marchio sarebbe stato poi apposto su tutti gli apparecchi prodotti.

Ciò avrebbe avuto il fine, di fatto, di ostacolare le importazioni parallele all’interno dei vari paesi, posto che l’’importazione (ad es. in Francia) dei prodotti recanti il marchio Gint, avrebbe costituito una contraffazione, posto che solamente il distributore esclusivo di quel paese godeva del diritto di utilizzare quel marchio. Sul punto cfr. PAPPALARDO, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 870, e ss., 2018, UTET.

[3] Sentenza del 18.2.1971.

[4] Decisione Bitter Campari, 23.12.1977.

[5] Id. III, A, 1.

[6] Decisione 23.3.1990.

[7] Decisione 20.4.2001.

[8] Linee direttrici sull’applicazione dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di trasferimento di tecnologia, n. 7.: “Il fatto che la legislazione in materia di proprietà di beni immateriali conceda diritti esclusivi di sfruttamento non significa che tali diritti siano esclusi dall’applicazione delle regole di concorrenza. L’articolo 101 del trattato si applica in particolare agli accordi con i quali il titolare concede in licenza ad un’altra impresa lo sfruttamento dei suoi diritti di proprietà di beni immateriali”

[9] Id., n. 7 “In effetti, sia la legislazione in materia di proprietà di beni immateriali sia quella in materia di concorrenza perseguono lo stesso obiettivo generale, ovverosia accrescere il benessere dei consumatori e favorire un’attribuzione efficiente delle risorse. L’innovazione costituisce una componente dinamica ed essenziale di un’economia di mercato aperta e competitiva. I diritti di proprietà di beni immateriali favoriscono la concorrenza dinamica, in quanto incoraggiano le imprese a investire nello sviluppo o nel miglioramento di nuovi prodotti e processi; la concorrenza agisce in maniera analoga, in quanto spinge le imprese a innovare. Pertanto, i diritti di proprietà di beni immateriali e la concorrenza sono entrambi necessari per favorire le innovazioni e per assicurarne lo sfruttamento competitivo.”

[10] PAPPALARDO, op. cit. pag. 338.

[11] Orientamenti sulle restrizioni verticali, n. 35.

[12] Id. n. 36.

[13] Decisione del 9.7.2019.

[14] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/IP_19_3950.

[15] Art. 5, comma 1, c.p.i. (Esaurimento), “Le facoltà esclusive attribuite dal presente codice al titolare di un diritto di proprietà industriale si esauriscono una volta che i prodotti protetti da un diritto di proprietà industriale siano stati messi in commercio dal titolare o con il suo consenso nel territorio dello Stato o nel territorio di uno Stato membro della Comunità europea o dello Spazio economico europeo.”

[16] L’esaurimento si verifica quando il prodotto tutelato sia stato immesso in commercio dal titolare del diritto “col suo consenso o da persona a lui legata da vincoli di dipendenza giuridica o economico” (sent. Keurkoop, cit., n. 25).  Sul punto Cfr. Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’Unione Europea, pag. 875, 2018, UTET.

[17] Sentenza Keurkoop, 14.9.1982.

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