Nell’articolo precedente si è cercato di andare a delineare la natura giuridica delle piattaforme online, ripercorrendo il percorso argomentativo compiuto dalla Corte di Giustizia nelle recenti sentenze Uber Spagna[1], Uber Francia[2] ed Airbnb Ireland[3].

Dallo studio di tale decisioni si evince l’impossibilità di classificare le piattaforme online tutte all’interno della medesima categoria giuridica, dovendo di volta in volta valutare ogni singola realtà, sulla base dei servizi che questa offre: la Corte ha riconosciuto che il servizio Uberpop, prestato dall’omonima piattaforma, dovesse essere qualificato come servizio dei trasporti, mentre ha escluso che il servizio di intermediazione fornito da Airbnb potesse essere inquadrato come un rapporto di agenzia immobiliare, quanto piuttosto quale “servizio delle società dell’informazione”.[4]

La Corte è giunta a tali conclusioni andando ad analizzare in maniera assai dettagliata i servizi di intermediazione che le due piattaforme concretamente prestano, partendo dal presupposto che, per delineare la natura giuridica di tali soggetti, sia necessario identificare l’“elemento principale” che li caratterizza tramite uno studio dettagliato dei servizi erogati. Nella sentenza Uber si legge infatti che:

“il servizio di intermediazione in discussione [deve] essere considerato come parte integrante di un servizio complessivo di cui l’elemento principale era un servizio di trasporto, e dunque rispondente non alla qualificazione di “servizio della società dell’informazione.”[5]

Ne consegue che, indipendentemente dalla qualificazione che le parti hanno dato al rapporto, è necessario andare di volta in volta a verificare quello che è l’effettivo fattore caratterizzante la collaborazione.

Si può ragionevolmente affermare che la massima enunciata dalla Corte (infondo) non si distacca troppo da principi nazionali in tema di interpretazione dei contratti di cui all’art. 1362 e ss. c.c., in base ai quali un negozio giuridico deve essere inquadrato tenendo conto di quella che è l’effettiva volontà dei contraenti, dando maggiore rilievo alle concrete modalità di svolgimento del rapporto: il nomen juris, pur restando un elemento di necessaria valutazione,[6] non costituisce vincolo per il giudice chiamato a decidere del caso concreto, che resta comunque libero di riqualificare il rapporto conferendogli la veste giuridica che ritiene essere più corretta.[7]

(Cfr. sul punto: differenza tra agente e lavoratore subordinato, differenza tra agente e procacciatore d’affari, differenza tra agente e contratto di distribuzione).

È chiaro, quindi, che se si intende comprendere se l’attività di intermediazione prestata da parte di una piattaforma online possa essere inquadrata come rapporto di agenzia, non bisogna solamente verificare se le parti abbiano attribuito al rapporto suddetta qualifica, ma altresì indagare quale fosse la loro comune intenzione, andando ad individuare l’elemento principale che caratterizza l’attività di intermediazione.

Punto di partenza di tale percorso interpretativo è determinare cosa è un contratto di agenzia; la definizione di agente che viene resa all’art. 1742 c.c. ci viene certamente incontro:

“Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.”

Semplificando, gli elementi fondamentali di tale contratto sono:

  1. l’attività di promozione di contratti (sia di merci che di servizi);[8]
  2. la stabilità dell’incarico;
  3. l’onerosità del contratto;
  4. l’autonomia.

In ogni caso, ci si può spingere ad affermare che l’attività più tipica tra tutte quelle sopra elencate è certamente quella di promozione degli affari, da intendersi come l’opera di (stabile) ricerca e convincimento del potenziale cliente, destinata a sfociare in caso di successo nella conclusione di un contratto tra cliente e preponente.[9]

Ciò premesso, se l’attività di agenzia dovesse essere limitata alla promozione delle vendite, comprendere se l’intermediazione di una piattaforma online possa essere ricondotta a tale schema contrattuale sarebbe quasi lineare.  In ogni caso, la questione si complica non poco se si tiene conto del fatto che la promozione dell’affare non esaurisce i compiti esercitati dall’agente, che di norma comprendono una serie di attività preliminari o collaterali, molto spesso accessorie al contratto di agenzia e ad esso funzionali.

L’agente deve in primo luogo individuare il potenziale cliente, contattarlo ed illustrargli le caratteristiche tipiche dei prodotti; può essergli richiesta la tenuta in deposito di prodotti del preponente e la conseguente consegna all’acquirente, la partecipazione alla campagna pubblicitaria, così come potrà essergli affidata la fase di post-vendita; potrà inoltre svolgere un servizio di assistenza tecnica dei prodotti, o ancora essergli richiesto di organizzare e guidare una rete di vendita sottostante.[10]

(Cfr. Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica)

Come se ciò non dovesse bastasse, tra le attività accessorie al contratto di agenzia può anche rientrare quella di verifica della corretta esposizione e presentazione dei prodotti nei punti vendita, così come controllare il flusso di acquisti ivi effettuati (c.d. sell out e sell in).[11] In linea con tale indirizzo, la Cassazione ha ritenuto addirittura compatibile con il rapporto di agenzia lo svolgimento di un’attività accessoria di “merchandising“,ossia

“un contratto avente ad oggetto [la scelta delle modalità di] esposizione di prodotti negli spazi e sugli appositi banchi di vendita di un grande magazzino o centro commerciale, al fine di rendere i prodotti stessi più appetibili per i consumatori.”[12]

In sintesi, la giurisprudenza ritiene compatibili con il contratto di agenzia tutta una serie di attività complementari a quella principale di promozione degli affari, a condizione (e con il limite) che tali servizi non siano predominanti e quindi tali da mutare la causa tipica del rapporto.[13]

Applicando i principi qui sopra richiamati al mercato elettronico e più precisamente al mondo delle piattaforme online, si può ragionevolmente affermare che l’attività di intermediazione svolta per tale tramite possa potenzialmente essere riconducibile allo schema contrattuale del contratto di agenzia, non solo se la piattaforma svolge unicamente un’attività di promozione delle vendite, ma altresì se la stessa offra ulteriori servizi accessori, purché non prevalgano sull’attività principale.

Tale impostazione, a parere di chi scrive, sarebbe altresì in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia sopra richiamata, tenuto conto che questa, nell’accertare se la piattaforma Airbnb potesse o meno essere inquadrata come “agente immobiliare” ha tenuto esplicitamente presente il fatto che all’elemento principale che caratterizza l’attività di intermediazione fossero collegati ulteriori servizi accessori[14] che, seppure costituissero “parte integrante di un servizio globale”[15], non erano tali da snaturare l’attività caratterizzante prestata da Airbnb.

Seppure si ritiene che in linea di principio una piattaforma online possa svolgere l’attività di agente di commercio, è compito certamente assai complesso quello di cercare di adeguare a tale tipologia di mercato principi giuridici ed orientamenti giurisprudenziali che sono stati sviluppati negli anni unicamente su rapporti di agenzia “tradizionali”. Si cercherà qui di seguito di dare al lettore degli spunti che possano aiutare ad eseguire tale processo interpretativo, andando a riprendere le attività tipiche ed accessorie del contratto di agenzia qui sopra richiamate e tentando di comprendere se e come le stesse possano essere adeguate al mercato online, seppure con la consapevolezza che si tratta unicamente di spunti di riflessione su una tematica nuova e assai complessa.

a) Promozione delle vendite, individuazione del cliente ed illustrazione del prodotto.

È indubbio che l’individuazione di un cliente all’interno di un’area può essere effettuato tramite l’utilizzo di strumenti elettronici quali ad esempio il SEO[16], così come l’attività di illustrazione del prodotto può essere resa grazie all’utilizzo di foto, filmati, descrizioni, così come di live chat predisposte direttamente dalla piattaforma, tramite l’ausilio di personale demandato a tale compito (interno od esterno alla piattaforma), ovvero di programmi di risposta automatica che sfruttano algoritmi per riscontrare le domande più ricorrenti dei clienti.

b) Partecipazione alla campagna pubblicitaria.

Anche in questo caso la campagna pubblicitaria può essere utilizzata tramite l’utilizzo di strumenti digitali molto accurati ed integrati alla piattaforma: si pensi allo strumento più noto, ossia Google Adwords, che permette di individuare in maniera molto precisa e dettagliata non solo la tipologia di utente (e quindi potenziale cliente) verso cui indirizzare una campagna pubblicitaria, ma altresì circoscrivere l’area territoriale ove dirigere tali promozioni (strumento che permettere di rispettare i limiti di zona che dovessero essere imposti alla piattaforma/agente da parte del preponente)

(Cfr. L’esclusiva di zona nel contratto di agenzia).

c) Attività di merchandising e sell in e sell out delle piattaforme online.

Non è certamente insolito che una piattaforma online possa occuparsi di curare al massimo la corretta esposizione e presentazione dei prodotti all’interno del proprio sito, suggerendo in maniera automatica determinati prodotti ai clienti che già hanno effettuato acquisti, ovvero a potenziali clienti sulla base delle ricerche da questi effettuate su Google. Inoltre, l’attività di controllo delle vendite in entrata ed in uscita molto spesso viene utilizzato come servizio di default da diverse piattaforme, che indicano all’utente la disponibilità dei prodotti messi in offerta sulla piattaforma.

d) Attività di deposito.

Anche questo servizio spesso viene reso da molte piattaforme online, posto che permette alle aziende che utilizzano la piattaforma, di sgravarsi dal gestire un’attività logistica che (con particolare riguardo alla vendita al dettaglio) richiede un know-how assai sviluppato, di cui spesso non sono in possesso, ovvero non hanno sufficienti risorse per gestirlo.

e) Retribuzione o provvigione: agenti di commercio?

È assai frequente che una piattaforma venga remunerata tramite il riconoscimento di una percentuale sull’ammontare dell’affare portato a compimento; anche questo elemento può essere considerato come un indizio per inquadrare un rapporto all’interno degli schemi dell’agenzia, potendo tale compenso essere inquadrato quale provvigione sulla conclusione dell’affare (ex art. 1748 c.c.)

(Cfr. Il diritto alla provvigione dell’agente).

È chiaro che qui sopra sono stati brevissimamente sviluppati solamente alcuni elementi caratterizzanti il rapporto di agenzia e non sono stati analizzati altri punti ugualmente (se non ancora più) importanti di tale tipologia contrattuale (ad es. il rapporto di interdipendenza tra piattaforma e produttore, la rappresentanza, eventuali ripercussioni previdenziali, etc.), posto che ciò richiederebbe una analisi certamente più approfondita. Si ricorda comunque che il fine di questo articolo non era certamente di compiere una analisi completa su tale tematica, ma unicamente porre l’attenzione su un argomento tanto importate, quanto attuale.

Ciò premesso, alla luce di quanto sopra, non solo non si può escludere che le piattaforme online possano svolgere l’attività di agenti di commercio, ma si può verosimilmente ritenere che già qualche piattaforma online stia svolgendo di fatto tale attività, senza essere stata inquadrata come tale.

In ogni caso, tenuto conto del potenziale della rete e dei servizi che possono essere resi tramite tale mezzo, forse bisognerebbe iniziare a pensare che il mercato elettronico non debba a priori essere considerato uno strumento “nemico” al rapporto di agenzia, ma piuttosto un mezzo che permette di ampliare e potenziare le capacità commerciali degli agenti e delle imprese. Verosimilmente, tale modello dovrà essere sempre più incoraggiato e possibilmente integrato all’interno delle strategie di intermediazione di vendite delle reti distributive delle aziende nazionali.

[1] Sentenza del 20 dicembre 2017, Associación Profesional Elite Taxi vs. Uber Systems SpainSL.

[2] Sentenza del 10 aprile 2018, Uber France s.a.s.

[3] Sentenza del 19.12.2019 Airbnb Ireland UC vs. Association pour un hébergemen et un tourisme professionnels.

[4] se si ricerca all’interno della normativa europea la sola definizione che ci viene fornita è quella di “intermediazione online” di cui all’art. 2 del Regolamento 2019/1150[6]: tale norma qualifica detta attività come quella prestata dai “servizi della società dell’informazione”, ai sensi dell’art. 1, paragrafo 1, lett. b) della direttiva 2015/1535[7], a sua volta ripresa dall’art. 2, lett. a) della  direttiva 2000/31[8] sul commercio elettronico.

[5] Sentenza Uber, n. 40.

[6] Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 2018, n. 18262.

[7] Tra le tante, cfr. Tribunale Milano Sez. lavoro, 26 ottobre 2017.

[8] Interessante considerare che la direttiva 86/653 relativa a coordinamento degli Stati membri in tema di contratto di agenzia, copre solo l’ipotesi di agenti che promuovono contratti di compravendita di merci, mentre la nostra legge comprende l’intermediazione di qualsiasi contratto, ivi incluso la prestazione di servizi. La Corte di Giustizia Poseidon Chartering,Sentenza 16.3.2006, ha comunque riconosciuto la possibilità degli stati membri di includere nello schema negoziale dei contratti di agenzia anche la prestazione dei servizi. Sul punto cfr. Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 106, 2016, Wolters Kluwer.

[9] Bortolotti, pag. 106, op. cit.

[10] In tema di attività accessoria al contratto di agenzia, cfr. Venezia, Il contratto di agenzia, pag. 600, 2015, Giuffrè Editore.

[11] Bortolotti, pag. 106, op. cit.

[12] Cass. Cass. civ. Sez. lavoro, 2004, n. 6896.

[13] Sul punto Cass. Civ. 2006, n. 1308, Bortolotti, op. cit., pag. 118 e ss.

[14] I servizi presi in considerazione sono quelli di cui al n. 19 della sentenza ossia “Oltre al servizio consistente nel mettere in contatto locatori e locatari tramite la sua piattaforma elettronica di centralizzazione delle offerte, la Airbnb Ireland propone ai locatori un certo numero di altre prestazioni, quali uno schema che definisce il contenuto della loro offerta, in opzione, un servizio di fotografia, parimenti in opzione, un’assicurazione per la responsabilità civile nonché una garanzia per i danni fino a un importo pari a EUR 800 000. In aggiunta, essa mette a loro disposizione un servizio opzionale di stima del prezzo della loro locazione alla luce delle medie di mercato ricavate da detta piattaforma. […] La Airbnb Payments UK custodisce i fondi per conto del locatore dopodiché, 24 ore dopo l’ingresso del locatario nell’alloggio, li trasmette al locatore mediante bonifico, consentendo così al locatario di avere la sicurezza dell’esistenza del bene e al locatore la garanzia del pagamento. Infine, la Airbnb Ireland ha istituito un sistema mediante il quale il locatore e il locatario possono formulare un giudizio mediante un voto che va da zero a cinque stelle, voto consultabile sulla piattaforma elettronica in questione.”

[15] Sentenza Airbnb Ireland, n. 54.

[16] SEO è l’acronimo di Search Engine Optimization, ossia “ottimizzazione per i Motori di ricerca“. Questo termine viene utilizzato per indicare tutti i lavori e le implementazioni necessarie affinché un sito web abbia la struttura e i contenuti di facile indicizzazione per i Motori di ricerca.