Antitrust

Concorrenza e commercio online: navigare tra duplice distribuzione e intermediari ibridi nella normativa Antitrust

La "duplice distribuzione" e gli "intermediari ibridi" emergono come concetti salienti nel contesto degli accordi verticali e della normativa Antitrust.

La duplice distribuzione si verifica quando un soggetto sceglie di commercializzare i propri prodotti sia direttamente che attraverso distributori esterni, creando così una situazione anche di mera  concorrenza potenziale con questi ultimi. Tale fenomeno necessita di un'analisi accurata delle dinamiche di mercato, soprattutto per quanto concerne lo scambio di informazioni tra le parti coinvolte. Questo è particolarmente rilevante nel contesto delle vendite online, dove è imperativo prevenire eventuali violazioni delle normative antitrust.

Parallelamente, gli intermediari ibridi emergono nel contesto del commercio online quando una piattaforma funge simultaneamente da rivenditore per i prodotti di un fornitore e da venditore dei propri articoli. In questo scenario, si sviluppa una dinamica di potenziale concorrenza tra le due entità, tenuto conto che, in tale contesto, gli intermediari potrebbero avere l'interesse di favorire le proprie vendite, avendo anche la capacità di influenzare l'andamento della concorrenza tra le imprese che utilizzano i loro servizi di intermediazione online.

___________________________________

1. Contesto normativo e quadro giuridico.

L'art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) proibisce gli accordi tra imprese che possono influenzare negativamente il commercio tra gli Stati membri e che hanno come oggetto o effetto la prevenzione, la restrizione o la distorsione della concorrenza all'interno del mercato interno.

Il terzo paragrafo dell’art. 101 prevede comunque un’esenzione a suddetto principio: restano validi gli accordi che, seppure restringano la concorrenza, contribuiscano a migliorare la produzione o distribuzione dei prodotti, ovvero il progresso tecnico o economico, a condizione che venga riservata per gli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva.

Applicare questi principi agli accordi verticali, ossia contratti volti a restringere la concorrenza, è tutt’altro che agevole. Per assistere gli operatori del settore nella complessa analisi di conformità alle disposizione dell’art. 101, paragrafo 3, del TFUE, la Commissione Europea ha emanato specifici regolamenti[1] - l'ultimo dei quali è il regolamento (UE) 2022/720). Questi documenti normativi mirano a delineare con chiarezza i confini entro i quali gli accordi verticali, pur limitando la concorrenza, possono essere considerati leciti, assicurando che contribuiscano effettivamente al miglioramento della produzione, della distribuzione dei prodotti e del progresso tecnico ed economico, in coerenza con quanto stabilito dall'art. 101.

Nel contesto delineato, l'art. 2, paragrafo 1, del regolamento stabilisce che, salvo specifiche eccezioni dettagliate nel regolamento stesso, gli accordi verticali godono di un’esenzione automatica. Questa premessa si basa sull'assunto che, generalmente, tali accordi possano generare impatti economici positivi, ottimizzando la produzione o la distribuzione dei prodotti e incentivando il progresso tecnico o economico, assicurando al contempo che una porzione adeguata dei benefici conseguiti sia destinata agli utenti.

Come già esplorato in un articolo precedente, l'art. 3 del regolamento preserva in via generale l'esenzione per tutti quegli accordi nei quali sia il fornitore che l'acquirente non superino il 30% delle quote nel mercato rilevante; pertanto, beneficiano di una presunzione di legalità tutti gli accordi verticali tra entità che non eccedano tali soglie, a patto che i contratti non incorporino restrizioni fondamentali (le cosiddette hard-core restrictions, delineate nell’art. 4 del regolamento). Queste ultime, essenzialmente, in un sistema distributivo esclusivo, comprendono il divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, il divieto di effettuare vendite passive fuori dal territorio e dalla clientela esclusiva, e il divieto categorico dell’utilizzo di internet.

È fondamentale sottolineare che gli accordi verticali tra imprese concorrenti, i quali non beneficiano dell'esenzione automatica, non sono soggetti a una presunzione di illegalità. Pertanto, gli stessi non devono essere considerati incompatibili con il mercato interno, e di conseguenza, vietati, senza che venga effettuato un previo esame degli effetti che gli stessi esercitano sulla concorrenza. Da un punto di vista pratico, essi dovranno essere valutati individualmente al fine di verificare la loro conformità con l'articolo 101 del Trattato.[2]

Leggi anche: Quota di mercato superiore al 30% e impatti su contratti di distribuzione.

___________________________________

2. Accordi verticali tra imprese concorrenti.

2.1. Concorrenza effettiva e duplice distribuzione.

Nel contesto esposto, l'art. 2, paragrafo 4 del regolamento esclude dall’esenzione gli accordi verticali stipulati tra imprese concorrenti.

Ad ogni modo, il regolamento enfatizza la necessità di esaminare la concorrenza effettiva nel contesto specifico del singolo accordo verticale. In tale prospettiva, le lettere a) e b) dell'articolo 2, paragrafo 4, assegnano l'esenzione agli accordi verticali tra entità che, benché concorrenti su un piano orizzontale, non competono direttamente nei precisi livelli di produzione o distribuzione coinvolti nell'accordo verticale considerato.

L'intento è di concedere l'esenzione a quei legami tra entità che, pur essendo concorrenti in una certa fase della distribuzione, non lo sono nei livelli per cui l'accordo verticale è configurato, concentrando così l'attenzione sull'effetto specifico che ogni accordo esercita sul mercato, indipendentemente dalla concorrenza tra le parti in altri livelli distributivi.

Nella prospettiva di un'analisi attenta della reale situazione concorrenziale, indipendentemente dai ruoli svolti dai contraenti nel mercato, i considerando 12 e 13 del regolamento introducono un principio complementare, denominato "duplice distribuzione". Questo fenomeno si manifesta quando il fornitore commercializza beni o servizi sia a monte che a valle, entrando così in concorrenza con i propri distributori indipendenti.

Ad esempio, si verifica una duplice distribuzione quando un produttore di scarpe, che inizialmente distribuiva i propri prodotti esclusivamente attraverso distributori, decide di vendere direttamente ai negozi, entrando, di fatto, in concorrenza con i propri distributori, andando ad agire sullo stesso livello della catena distributiva.

In tale scenario, l'accordo verticale non godrebbe automaticamente dell’esenzione essendosi trasformato, di fatto, in un rapporto tra soggetti in concorrenza tra loro.

___________________________________

2.2. Lo scambio di informazioni nella duplice distribuzione.

Nell’ambito della duplice distribuzione, un contesto in cui le situazioni di potenziale concorrenza sono maggiori rispetto ai mercati "tradizionali" si hanno certamente nelle vendite online. Si prenda il caso, tutt'altro che insolito, in cui il produttore affianca ad una vendita tramite distributori, una vendita diretta online, sia essa attraverso il proprio sito, che mediante, ad esempio, l'utilizzo di un'applicazione appositamente sviluppata dallo stesso.

Seppure il produttore farà di tutto per armonizzare i canali di vendita, non è detto che sempre riuscirà in tale impresa, rischiando di trovarsi in una situazione di effettiva o potenziale (cfr. successivo paragrafo 4) concorrenza con i propri distributori.

Indipendentemente dagli sforzi compiuti dal produttore nella gestione dei due canali, un elemento che può assumere una rilevanza pratica e significativa è quello introdotto con l'art. 2, paragrafo 5, del regolamento, che impone un'importante limitazione riguardante eventuali scambi di informazioni tra fornitore e acquirente.

Sulla base di quanto delineato dai considerando 12 e 13 e dall'art. 2, paragrafo 4, l'art. 2, paragrafo 5, del regolamento stabilisce che, in situazioni di accordi tra soggetti concorrenti (indipendentemente dalle congiunture che hanno portato a tale circostanza), gli scambi di informazioni tra fornitore e acquirente che non sono direttamente legati all'attuazione dell'accordo verticale o che non sono indispensabili per ottimizzare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto non godono mai dell’esenzione e, pertanto, possono essere potenzialmente in violazione della legislazione antitrust.

Per interpretare l'art. 2, paragrafo 5 del regolamento, si possono considerare gli Orientamenti della Commissione.[3] Sebbene gli stessi non abbiano forza vincolante, sono di cruciale importanza nella prassi decisionale e nell'interpretazione delle norme.

In particolare, i punti 99 e 100, forniscono esempi di informazioni che possono o meno soddisfare i requisiti stabiliti dall'art. 2, paragrafo 5, delineando così quali informazioni sono presumibilmente legittime e quali potrebbero non esserlo sotto un profilo antitrust.

Il punto 99 elenca informazioni che, per natura, sono direttamente collegate all'attuazione dell'accordo verticale e necessarie per migliorare la produzione o la distribuzione. Tra queste rientrano:

• Informazioni tecniche: relative ai beni o servizi oggetto del contratto, necessarie per la conformità a misure normative e per adeguare i beni o servizi alle esigenze del cliente.
• Informazioni logistiche: relative alla produzione e distribuzione dei beni o servizi sui mercati a monte o a valle.
• Informazioni sui clienti: concernenti gli acquisti, le preferenze e le reazioni dei clienti, purché non limitino il territorio o i clienti ai quali l’acquirente può vendere.
• Informazioni sui prezzi di vendita: praticati dal fornitore/produttore all’acquirente per i beni o servizi oggetto del contratto.
• Informazioni sui prezzi di rivendita: relative ai prezzi di rivendita raccomandati o massimi e ai prezzi ai quali l’acquirente rivende i beni o servizi, purché non limitino la capacità dell’acquirente di stabilire il suo prezzo di vendita.
• Informazioni sulla commercializzazione: relative alla commercializzazione dei beni o servizi oggetto del contratto.
• Informazioni sui risultati: relative alle attività di commercializzazione e vendita di altri acquirenti dei beni o servizi oggetto del contratto.

Il punto 100 elenca informazioni che è generalmente improbabile che soddisfino tali condizioni. Ossia:

• Informazioni sui prezzi futuri: relative ai prezzi futuri ai quali il fornitore o l’acquirente intende vendere i beni o servizi sul mercato a valle.
• Informazioni su utenti finali identificati: a meno che non siano necessarie per soddisfare le richieste di un particolare utente finale o per attuare o monitorare la conformità a un accordo di distribuzione selettiva o esclusiva.
• Informazioni su beni a marchio proprio venduti da un acquirente: scambiate tra l’acquirente e un fabbricante di beni di marca concorrenti, a meno che il fabbricante non sia anche il produttore di tali beni a marchio proprio.

I sopra citati punti devono essere utilizzati, da parte degli operatori del settore, quale strumento per comprendere i limiti entro i quali gli scambi di informazioni possono avvenire senza incorrere in violazioni antitrust nel contesto di accordi verticali intercorsi tra soggetti anche solo potenzialmente concorrenti.

Sebbene le illustrazioni fornite dalla Commissione possano offrire una guida parzialmente utile per il fornitore che intende conformarsi ai requisiti stabiliti nell’art. 2, paragrafo 5, la distinzione tra le informazioni che possono essere condivise e quelle che non possono esserlo necessita di una valutazione caso per caso. In linea di principio, si può affermare che queste ultime sono rappresentate da quei dati che, una volta condivisi, conferiscono a una parte, potenzialmente in concorrenza con il proprio contraente, la capacità di penetrare il mercato sfruttando un vantaggio competitivo non in linea con i principi della concorrenza europea.

___________________________________

3. Intermediatori online che svolgono una funzione ibrida.

Un ulteriore aspetto, esplorato nei contesti di concorrenza tra soggetti che operano a livelli di mercato differenti e che è specificamente correlato alle vendite online, concerne i rapporti verticali con fornitori di servizi di intermediazione online.

Concretamente, ci si riferisce alle dinamiche che si instaurano tra un fornitore e un intermediario di servizi online, vale a dire una piattaforma che facilita la vendita di prodotti o servizi.

In tali rapporti, che sono categorizzati come accordi verticali dal momento che la piattaforma agisce come mediatore dei prodotti del produttore, si inserisce l'art. 2, paragrafo 6, del regolamento che stabilisce:

“le deroghe menzionate al paragrafo 4, lettere a) e b), non si applicano agli accordi verticali relativi alla fornitura di servizi di intermediazione online nel caso in cui il fornitore di tali servizi sia un'impresa concorrente nel mercato rilevante per la vendita dei beni o servizi oggetto dell'intermediazione.”

In sostanza, la normativa identifica una situazione in cui una piattaforma online esercita una cosiddetta "funzione ibrida",[4] agendo sia come intermediario per le vendite del fornitore sia promuovendo la vendita dei propri prodotti o servizi, che entrano in concorrenza con i prodotti intermediati. In questo contesto, le esenzioni previste dalle lettere a) e b) dell'art. 2, paragrafo 4, del regolamento, non sono applicabili, considerando che ci si trova in una situazione in cui gli intermediari potrebbero avere l'interesse di favorire le proprie vendite, così come la capacità di influenzare l'esito della concorrenza tra le imprese che utilizzano i loro servizi di intermediazione online.[5]

Anche se il testo normativo citato non è di facile lettura, possiamo cercare di semplificarlo, lontani dal volerlo banalizzare, sottolineando che, nuovamente, è fondamentale esaminare l'effettivo rapporto concorrenziale che si instaura tra i contraenti. In particolare, se l'intermediario online non svolge solo il ruolo di intermediario, ma anche di potenziale concorrente sulla stessa piattaforma che fornisce come spazio per la vendita dei prodotti dei contraenti, ci troveremmo chiaramente in una situazione di concorrenza effettiva tra soggetti operanti sullo stesso piano distributivo e quindi di un rapporto non esentato dal regolamento in esame.

Come verrà esaminato più approfonditamente nel successivo paragrafo, nel contesto dell'intermediazione ibrida (analogamente alla duplice distribuzione), la concorrenza da parte della piattaforma non deve necessariamente manifestarsi in modo effettivo; è sufficiente anche una concorrenza potenzialmente percepibile. In questo senso, basta che il fornitore dei servizi di intermediazione online, entro un periodo di tempo relativamente breve (solitamente non superiore a un anno), intraprenda gli investimenti aggiuntivi necessari o sostenga altri costi indispensabili per accedere al mercato rilevante per la vendita dei beni o servizi oggetto dell’intermediazione.[6]

È fondamentale evidenziare che l’applicazione dell’articolo 2, paragrafo 6, del regolamento (UE) 2022/720 presuppone che l’accordo verticale, stipulato dal fornitore di servizi di intermediazione online che svolge una funzione ibrida, non sia classificabile come un accordo di agenzia commerciale, il quale non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 101.[7]

Leggi anche: Ma le piattaforme online sono agenti di commercio?

___________________________________

4. Rischi associati alla concorrenza potenziale.

Importante sottolineare che la concorrenza non deve necessariamente essere effettiva, bensì è sufficiente che sia anche solamente potenziale. L'art. 1, lettera c) del regolamento definisce quale “impresa concorrente” un soggetto che opera in concorrenza sia effettiva che potenziale. Un concorrente effettivo è un'impresa che opera sullo stesso mercato rilevante, mentre un concorrente potenziale è un'impresa che, in assenza dell'accordo verticale, avrebbe realisticamente la possibilità di entrare nel mercato rilevante in breve tempo, sostenendo gli investimenti e i costi necessari.

Gli Orientamenti, poi, declinano ulteriormente questa definizione.[8] Sottolineano che la valutazione della concorrenza potenziale deve basarsi su considerazioni realistiche, tenendo conto della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico. Non è sufficiente una semplice possibilità teorica di ingresso in un mercato; deve esserci una possibilità reale e concreta, senza barriere insormontabili all'ingresso. In ogni caso, non è necessario dimostrare con certezza che l'impresa entrerà effettivamente nel mercato rilevante e manterrà la propria posizione.

Per valutare se un'impresa, assente da un mercato, sia in concorrenza potenziale con imprese presenti su tale mercato, è necessario esaminare se esistano possibilità reali e concrete che tale impresa possa integrare il mercato e competere con le altre. Questo criterio esclude la possibilità di stabilire una concorrenza potenziale basata su mere ipotesi o volontà non supportate da azioni concrete e preparatorie.[9]

La valutazione dell’esistenza di una concorrenza potenziale deve essere effettuata alla luce della struttura del mercato e del contesto economico e giuridico che ne disciplina il funzionamento. Valutare la concorrenza potenziale implica un esame accurato della struttura e del contesto del mercato, considerando diversi fattori chiave e dinamiche operative. Di seguito, un elenco di alcune aree fondamentali e punti da esplorare durante tale valutazione:

• Struttura e contesto del mercato: la prima fase della valutazione implica un'analisi attenta del mercato e del suo funzionamento, osservando non solo la distribuzione attuale delle imprese e la loro quota di mercato, ma anche le dinamiche, le tendenze e i modelli commerciali prevalenti.
• Vincoli normativi e proprietà intellettuale: la presenza di ostacoli normativi e di diritti di proprietà intellettuale, come brevetti e marchi, necessitano di un esame scrupoloso, in quanto possono creare barriere all'ingresso o altrimenti influenzare la capacità delle nuove entrate di competere in maniera effettiva sul mercato. La proprietà intellettuale può, infatti, restringere l'accesso a tecnologie o conoscenze cruciali e, pertanto, alterare la dinamica concorrenziale.
• Determinazione e capacità di ingresso nel mercato: la valutazione deve estendersi alla volontà e alla capacità di un'impresa di penetrare il mercato. Ciò implica l'analisi delle risorse, competenze e strategie che l'impresa può mobilizzare per entrare nel mercato, nonché la sua risoluzione nel superare eventuali barriere. Le decisioni strategiche, gli investimenti e gli asset dell'impresa sono pertanto cruciali per valutare la potenziale incidenza competitiva.
• Misure preparatorie e strategie d'ingresso: è altresì fondamentale osservare quali passi concreti sono stati intrapresi dall'impresa per prepararsi a entrare nel mercato. Questo potrebbe includere lo sviluppo o l'acquisto di prodotti, la richiesta di certificazioni o autorizzazioni pertinenti, e l'elaborazione di piani di marketing e distribuzione. Un'analisi dettagliata delle iniziative e delle operazioni previste o già in corso può fornire uno spaccato delle reali intenzioni e capacità dell'impresa.
• Elementi supplementari che corroborano la concorrenza Potenziale: altri fattori possono offrire indicazioni addizionali sulla determinazione di un'impresa nel costituire una forza concorrenziale. Ad esempio, la formazione di accordi con altre imprese, specialmente se precedentemente non erano attive nel mercato di interesse, può essere indice della fattibilità delle loro intenzioni e potenzialità di competere efficacemente.

___________________________________ 

5. Ammende, sanzioni e iniziative processuali

Eventuali non conformità alla normativa antitrust possono essere accertate non solo dalla Commissione e dall’Autorità nazionale competente in materia, sia su iniziativa propria che su segnalazione di terzi, ma possono anche essere portate all'attenzione dei giudici ordinari da parte dell’altro contraente o di terzi che ritengono di aver subito un danno a causa di condotte anticoncorrenziali.

Per quanto riguarda le ammende, la Commissione ha stabilito una soglia significativa, che può raggiungere il 10% del fatturato annuale totale realizzato nell'ultimo esercizio sociale dall'impresa sanzionata. Ciò è dovuto al fatto che l’ammenda deve avere un “effetto sufficientemente dissuasivo, allo scopo non solo di sanzionare le imprese in causa (effetto dissuasivo specifico), ma anche di dissuadere altre imprese dall'assumere o dal continuare comportamenti contrari agli articoli 101 e 102”.[10]

Analogamente, la legislazione nazionale[11] conferisce all’Autorità il potere di imporre sanzioni pecuniarie in presenza di condotte illecite di particolare gravità, che non hanno “natura di misura patrimoniale civilistica (...) bensì di sanzione amministrativa con connotati punitivi (affini a quelli della sanzione penale).”[12]

Riguardo alle iniziative processuali che possono essere intraprese da parte dell’altro contraente o da terzi, queste includono l'accertamento di una violazione, la dichiarazione di nullità del rapporto contrattuale, azioni per ottenere il risarcimento del danno e l'adozione di misure cautelari. In questi casi, non esistono limiti massimi predeterminati per il risarcimento; la quantificazione del danno sarà piuttosto determinata caso per caso, in base ai principi generali di risarcimento stabiliti dalla normativa applicabile alla singola situazione.

___________________________________

[1] Regolamento (UE) 2022/720; Regolamento (CE) n. 330/2010: Regolamento (CE) n. 2790/1999.

[2] Punto (48) e (91) degli Orientamenti sulle restrizioni verticali.

[3] Orientamenti sulle restrizioni verticali (2022/C 248/01).

[4] Punto (104) degli Orientamenti.

[5] Punto (105) degli Orientamenti.

[6] Punto (106) degli Orientamenti.

[7] Punto (72) Orientamenti della Commissione.

[8] Punto (90) degli Orientamenti.

[9] Sentenze del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e altri/Competition and Markets Authority, causa C-307/18, EU:C:2020:52, punti da 36 a 45;

[10] cfr. Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003.

[11] (art. 15 Legge 287/1990).

[12] Consiglio di Stato, sentenza n. 1671 del 2001.

da admin

Quota di mercato superiore al 30% e impatti su contratti di distribuzione.

1. Inquadramento.

Come è noto, all’interno del mercato europeo, vige il principio del libero mercato.

L’art 101 del Trattato sul Funzionamento dell’UE, ritiene essere incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno.

Il terzo comma dell’art. 101 prevede comunque un’esenzione a suddetto principio: restano validi gli accordi che, seppure restringano la concorrenza, contribuiscano a migliorare la produzione/distribuzione dei prodotti, ovvero il progresso tecnico o economico, a condizione che venga riservata per gli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva.

Al fine di declinare suddetti principi e fornire agli operatori maggiore chiarezza, così da evitare che il libero mercato possa di fatto bloccare la strutturazione del commercio tramite la stipulazione di accordi tra privati, la Commissione ha emanato negli anni i c.d. regolamenti sugli accordi verticali, da ultimo il regolamento sulle vendite verticali entrato in vigore nel giugno del 2022, che persegue lo scopo di esentare, entro determinati limiti, gli accordi tra imprese operanti su diversi livelli della catena distributiva (tra cui rientra appieno il contratto di distribuzione) da un generale divieto di non concorrenza.

Al fine di chiarire la portata e i contenuti del regolamento di esenzione, la Commissione ha pubblicato, in concomitanza con l’entrata in vigore del Reg. 720/2022 le “Linee direttrici sulle restrizioni verticali” c.d. “Orientamenti”. Seppure si tratti di un testo estremamente autorevole, che gioca un ruolo fondamentale nell’interpretazione della normativa europea, non è vincolante per gli organi competenti a decidere. [1]

_______________________________

2. La soglia del 30% e la zona di sicurezza del regolamento.

Il nuovo regolamento mantiene all’art. 3 l’esenzione per tutti gli accordi in cui sia fornitore che acquirente non superino il 30% delle quote nel mercato rilevante; del ché godono di una presunzione di liceità tutti quegli accordi verticali tra soggetti che non superino suddette soglie, a condizione che i contratti non contengano restrizioni fondamentali vietate dal regolamento (le c.d. hard-core restrictions di cui all’art. 4 del regolamento, che sono essenzialmente, in un sistema distributivo esclusivo, il divieto di imporre il prezzo di rivendita al distributore, divieto di effettuare vendite passive al di fuori del territorio e dei clienti esclusivo, il divieto assoluto dell’utilizzo di internet).

È molto importante sottolineare che il superamento della soglia del 30% non crea una presunzione di illegalità.

Lo scopo della soglia imposta dall’art. 3 del regolamento è istituire una “zona di sicurezza” e distinguere gli accordi che godono di una presunzione di legalità da quelli che richiedono una valutazione individuale. Il fatto che un accordo verticale non rientri nella “zona di sicurezza”, pertanto, non significa che lo stesso sia incompatibile con il mercato interno e, di conseguenza, vietato.[2]

Con l’introduzione della “zona di sicurezza” la Commissione ha voluto evitare che accordi potenzialmente più pericolosi (a causa del maggiore potere di mercato delle imprese interessate) potessero automaticamente beneficiare dell’esenzione, sfuggendo ad un controllo sui loro concreti effetti sul mercato. È quindi fondamentale accertare sei i singoli accordi superino suddetta quota di mercato, valutazione tutt’altro che agevole, considerando la difficoltà di individuare il mercato rilevante (di prodotto e geografico) su cui calcolare la suddetta quota di mercato e quelli che sono gli effettivi impatti su tale mercato dell’accordo stesso.

Al fine di comprendere come si possa identificare il mercato rilevante, mi richiamo a quanto già scritto nel precedente articolo. Brevissimamente, così da rendere operativa e più organica la presente analisi, il mercato rilevante è quello in cui:

• “tutti i prodotti e/o servizi sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle caratteristiche dei prodotti, dei loro prezzi e dell'uso al quale sono destinati”;
• “le imprese in causa forniscono o acquistano prodotti o servizi, [ove] le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee e [ove] può essere tenuta distinta dalle zone geografiche contigue perché in queste ultime le condizioni di concorrenza sono sensibilmente diverse.”

Quindi, il mercato di riferimento sul quale deve essere calcolata la quota di mercato non necessariamente coincide con un singolo territorio, ma può essere superiore o inferiore; a tal fine bisogna accertare se le imprese site in aree diverse rispetto a quello in cui il distributore effettua le proprie vendite, costituiscano realmente una fonte alternativa di approvvigionamento.

Quanto alle modalità di calcolo delle quote di mercato (del fornitore e dell’acquirente), l’art. 8 del Regolamento dispone che devono essere valutate sulla base dei dati inerenti all’esercizio precedente, in funzione dei dati relativi al valore delle vendite e degli acquisti, ovvero, qualora non presenti, sulla base di stime affidabili.

Se poi una quota di mercato non supera inizialmente la soglia del 30%, ma la oltrepassa successivamente, l’esenzione continua ad applicarsi per un periodo di due esercizi consecutivi a decorrere dall’anno in cui la soglia del 30% è stata superata per la prima volta.[3]

_______________________________

3. Restrizioni per oggetto e per effetto.

Come si è anticipato all’inizio dell’articolo, l’art. 101 del Trattato qualifica come incompatibili con il mercato interno tutti gli accordi tra imprese che abbiano “per oggetto” o “per effetto” di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno.

Vi è quindi una distinzione netta tra la nozione di “restrizione per oggetto” e quella di “restrizione per effetto”, ciascuna soggetta ad un regime probatorio diverso.[4]

Esistono infatti accordi tra imprese che possono essere considerati, per loro stessa natura, dannosi per il buon funzionamento della concorrenza,[5] tant’è che ove presentino “restrizioni per oggetto”, non occorre ricercare né tanto meno dimostrare gli effetti negativi sulla concorrenza al fine di qualificarli come illeciti, in quanto determinano riduzioni della produzione e aumenti dei prezzi, a danno, in particolare, dei consumatori.[6]

Le c.d. “restrizioni della concorrenza per oggetto”, hanno carattere eccezionale, del che devono essere interpretate restrittivamente e quindi applicate ad un numero assai ristretto, riservato appunto a quegli accordi che presentano un grado di dannosità per la concorrenza tale da ritenere superfluo l’esame dei loro effetti sul mercato interno.[7]

Per i casi relativi alle “restrizioni per effetto”, devono essere valutati di volta in volta i singoli casi, prendendo in considerazione la natura e la quantità, limitata o no, dei prodotti oggetto dell’accordo, la posizione e l’importanza delle parti sul mercato dei prodotti di cui trattasi, il carattere isolato di tale accordo o, al contrario, la sua posizione in un complesso di accordi.[8]

_______________________________

4. Valutazione delle singole clausole.

Ai fini della valutazione di un’eventuale revoca del beneficio dell’esenzione, bisogna determinare gli effetti preclusivi del mercato e indebolimento della concorrenza che i singoli accordi possono comportare sui consumatori, con conseguente aumento dei prezzi, limitazione della scelta dei beni, abbassamento della qualità dei beni e riduzione dell’innovazione o dei servizi al livello del fornitore.[9] Gli effetti negativi sul mercato che possono derivare da restrizioni verticali e che il diritto dell’Unione in materia di concorrenza è volto a prevenire sono:[10]

• una preclusione anticoncorrenziale del mercato nei confronti di altri fornitori o altri acquirenti, a seguito della creazione di barriere all’ingresso o all’espansione;
• l’indebolimento della concorrenza tra il fornitore e i suoi concorrenti (c.d. concorrenza inter-brand);
• indebolimento della concorrenza tra l’acquirente e i suoi concorrenti (d. concorrenza intra-brand).

Da una brevissima analisi, si può evincere che gli accordi possono contenere al loro interno clausole contrattuali che determinano una riduzione della concorrenza sia all’interno del marchio (ossia la concorrenza tra i distributori di beni o servizi dello stesso fornitore), oppure sulla concorrenza tra marchi (ossia la concorrenza tra i distributori di beni o servizi di fornitori diversi).

In linea di principio, la Commissione ritiene essere più “pericolosi” e più incisive sulla concorrenza gli accordi che incidono sulla concorrenza tra marchi, rispetto a quelli che gravano sulla concorrenza all’interno dello stesso marchio: viene ritenuto essere improbabile che una riduzione della concorrenza all’interno del marchio (ossia intra-brand) possa determinare di per sé effetti negativi per i consumatori se la concorrenza tra i marchi (ossia inter-brand) è forte.^[11]

Di tale elemento bisognerà certamente tenere conto nella valutazione delle singole clausole normalmente contenute all’interno di un contratto di distribuzione che hanno un impatto sulla concorrenza. Tra queste si possono elencare le principali, che sono quelle qui di seguito richiamate:

• monomarchismo;
• fornitura esclusiva;
• attribuzione esclusiva di clientela;
• divieto di vendita online.

4.1. Monomarchismo.

Il monomarchismo (si tratta di una traduzione della locuzione “single branding”), è una categoria in cui rientrano numerose clausole che impattano sul gioco della libera concorrenza, tra cui:

• l'approvvigionamento esclusivo (con cui si obbliga l’acquirente ad acquistare unicamente prodotti contrattuali presso il fornitore);
• obbligo di non concorrenza nel corso del rapporto (ove l’acquirente si impegna a non rivendere prodotti concorrenziali rispetto a quelli contrattuali);
• imposizione di volumi minimi di acquisto.

In pratica, si tratta di una categoria che raggruppa gli accordi la cui principale caratteristica è di indurre l’acquirente a concentrare gli ordini di un particolare tipo di prodotto presso un unico fornitore.[12]

Tra le clausole qui sopra richiamate, solamente quella relativa all’obbligo di non concorrenza di fatto impatta su una concorrenza inter-brand che, se combinata con l’approvvigionamento esclusivo, potrà avrà un impatto ancora maggiore, sia su mercato inter-brand, che su quello intra-brand. In tale ipotesi, il distributore sarà appunto un distributore monomarca, che si obbliga ad acquistare i prodotti unicamente dal fornitore, impattando così sulla concorrenza sia all’intero del mercato contrattuale, che su quello concorrente.

4.2. Fornitura esclusiva.

La fornitura esclusiva si riferisce a restrizioni che obbligano o inducono il fornitore a vendere il prodotto oggetto del contratto soltanto o principalmente a un unico acquirente.

Si tratta quindi, della clausola speculare rispetto a quella di approvvigionamento esclusivo, posto che nella prima il fornitore/concedente si impegna a fornire (in un determinato mercato) solamente un acquirente e nella seconda, è il distributore che si obbliga ad approvvigionarsi unicamente presso il fornitore, senza che allo stesso venga necessariamente garantita un’esclusiva all’interno del mercato ove lo stesso opera.

Molto spesso (ma non sempre), le due clausole vanno di pari passo, così che ad un rapporto di distribuzione esclusiva si abbina un rapporto di approvvigionamento esclusivo.

In particolare, nei mercati in cui la distribuzione di un marchio viene riconosciuta con esclusiva ad uno o più distributori, vi sarà una riduzione della concorrenza all’interno del marchio stesso, che non necessariamente si riflette negativamente sulla concorrenza tra i distributori in generale.^[13]

Quando un fornitore attribuisce un territorio molto vasto (ad esempio quello di uno Stato intero) ad un acquirente/distributore senza che vi siano restrizioni sulla vendita del mercato a valle, è improbabile che ci siano effetti anticoncorrenziali. Se del caso, gli stessi potranno essere compensati da vantaggi (ex art. 101, terzo comma) in termini di logistica e promozione, essendo l’acquirente particolarmente spinto ad investire sul marchio oggetto di concessione di vendita.[14]

4.3. Attribuzione esclusiva di clientela.

Con questa clausola vengono riconosciute in esclusiva le vendite dei prodotti contrattuali ad un unico acquirente/distributore ai fini della rivendita ad una determinata categoria o gruppo di clienti. Parimenti, spesso, al distributore vengono vietate le vendite attive ad altri clienti riconosciuti in via esclusiva ad altri acquirenti.

Anche questa clausola rientra tra quelle che hanno un impatto intra-brand, a condizione che la stessa non venga inserita in combinazione con altre clausole che di fatto impattano sulla concorrenza tra marchi concorrenti.

_______________________________

5. Fattori rilevanti per la valutazione di accordi che superano la soglia di sicurezza.

Ora, nel caso di un rapporto di distribuzione, i cui contraenti superano la c.d. “soglia di sicurezza” del 30%, comprendere se suddette clausole possono beneficiare dell’esenzione, deve essere approfonditamente valutato di volta in volta tenuto conto di differenti elementi, così come degli impatti che tali accordi hanno sulla concorrenza, con la consapevolezza che la combinazione delle singole clausole tra loro incide in maniera più rilevante sulla concorrenza.

Per stabilire se un accordo verticale comporti una restrizione sensibile della concorrenza sono particolarmente rilevanti i seguenti fattori:[15]

• la natura dell’accordo;
• la posizione di mercato delle parti;
• la posizione di mercato dei concorrenti (a monte e a valle);
• la posizione di mercato degli acquirenti dei beni o servizi oggetto del contratto;
• le barriere all’ingresso;
• il livello della catena di produzione o di distribuzione interessato;
• la natura del prodotto;
• le dinamiche del mercato.

Chiaro è che, tanto maggiore sarà la quota di mercato dei contraenti (fornitore e acquirente) sui mercati di riferimento (a monte e a valle), tanto maggiore è la probabilità che sia elevato il loro potere di mercato. Ciò vale in particolare quando la quota di mercato riflette vantaggi in termini di costi o altri vantaggi competitivi rispetto ai concorrenti.[16]

Rilevante è altresì la posizione di mercato dei concorrenti. Nuovamente, quanto più forte e la posizione competitiva dei concorrenti e maggiore è il loro numero, tanto minore è il rischio di precludere il mercato ai concorrenti o indebolire la concorrenza.[17]

Se, ad esempio, l’accordo include clausole di monomarchismo e/o di fornitura esclusiva, ma i concorrenti sono sufficientemente numerosi e forti, la Commissione ritiene comunque improbabili la sussistenza di effetti anticoncorrenziali significativi: è inverosimile che i concorrenti vengano esclusi se essi detengono posizioni di mercato analoghe e possono offrire prodotti simili di qualità equivalente. Eventualmente si potrebbe verificare la preclusione del mercato nei confronti dei nuovi operatori potenziali se più fornitori importanti concludono parimenti accordi di monomarchismo con un numero significativo di acquirenti nel mercato rilevante.[18]

Quanto alle barriere all’ingresso, a livello dei fornitori, queste vengono commisurate in funzione della capacità delle imprese già insediate sul mercato di portare il loro prezzo al di sopra di quello concorrenziale senza provocare l’ingresso sul mercato di nuovi concorrenti.

Certo è che, nella misura in cui è relativamente facile per i fornitori concorrenti creare la propria rete di distribuzione integrata o trovare distributori alternativi per il loro prodotto, è nuovamente improbabile che vi sia un problema reale di preclusione, ivi prevedendo delle clausole di monomarchismo,[19] ossia clausole che impattano anche sulla concorrenza inter-brand. Del pari anche in caso di previsione di accordi di fornitura esclusiva, la presenza di barriere all’ingresso a livello dei fornitori, non dovrebbe creare problemi nella misura in cui per gli acquirenti concorrenti è riconosciuta contrattualmente la possibilità di servirsi presso fonti alternative e ciò è anche agevolmente realizzabile.[20]

_______________________________

6. Valutazioni conclusive.

In pratica, non esiste una formula matematica che permette di individuare a priori se un accordo di distribuzione, che supera la quota del 30%, sia effettivamente esentato dal beneficio di categoria, posto che di volta in volta ciò dipende da numerosi fattori, tra cui la tipologia e il contenuto delle clausole contrattuali restrittive della concorrenza presenti al suo interno e degli impatti che queste hanno sul mercato di riferimento, che può essere più o meno competitivo.

Quindi, per comprendere se un accordo di distribuzione che supera la soglia di mercato del 30% possa comunque beneficiare dell’esenzione, è necessario analizzare la singola fattispecie, altresì utilizzando gli strumenti forniti dalla Commissione e qui sopra brevemente richiamati e riassunti. Semplificando (ma ben lontani dal volere banalizzare), gli elementi che maggiormente devono spingere i contraenti ad aumentare la soglia di attenzione sono:

• le quote di mercato dalle stesse detenute;[21]
• la valutazione delle singole clausole contenute all’interno dell’accordo, della loro combinazione e degli effetti che le stesse hanno sul mercato, tenuto conto che quelle che impattano sulla concorrenza inter-brand sono più rischiose rispetto a quelle che inficiano sulla concorrenza intra-brand;
• l’effettivo stato concorrenziale del mercato e la posizione dei maggiori player.

Per concludere, si può ragionevolmente affermare che i contratti di distribuzione che non contengono le restrizioni fondamentali di cui all’art. 4 del regolamento, né tantomeno quelle di cui all’art. 5, possano essere esentati, nonostante siano stipulati tra parti con una quota di mercato abbastanza rilevante, qualora il mercato appaia sufficientemente concorrenziale.

Se si analizzano, infatti, clausole che hanno un impatto sulla concorrenza tra marchi (quindi obbligo di acquisto esclusivo e patto di non concorrenza), seppure queste clausole impediscono l’accesso al mercato ai concorrenti (al concessionario è vietato infatti rifornirsi e rivendere prodotti differenti da quelli contrattuali), in linea di principio le stesse potranno avere un impatto negativo sulla concorrenza se si dimostra che all’interno del mercato rilevante di riferimento non vi siano sufficienti soggetti che possano svolgere servizi analoghi (e quindi altri concessionario in grado di rivendere i prodotti concorrenti).

Circa invece l’esclusiva di vendita, la stessa, incidendo essenzialmente sulla concorrenza intra-brand, ove nel mercato di riferimento vi sia sufficiente concorrenza inter-brand, la clausola non dovrebbe creare particolari problemi di carattere antitrust, per i motivi qui sopra richiamati.

_______________________________

7. Ammende e azioni ordinarie.

Eventuali difformità alla normativa antitrust non solo potranno essere accertate da parte della Commissione e dell’Autorità nazionale competente in materia – su istanza propria o su segnalazione di soggetti terzi – ma potranno essere sottoposte ai giudici ordinari su iniziativa dell’altro contraente o di soggetti terzi che lamentano che insinuate condotte anticoncorrenziali, comportano una lesione dei loro interessi.

Con riferimento alle ammende, la soglia prevista dalla Commissione è particolarmente elevata, ed è pari sino al 10% del fatturato annuale totale realizzato nel corso dell'esercizio sociale precedente dall'impresa sanzionata. Questo perché l’ammenda deve avere un “effetto sufficientemente dissuasivo, allo scopo non solo di sanzionare le imprese in causa (effetto dissuasivo specifico), ma anche di dissuadere altre imprese dall'assumere o dal continuare comportamenti contrari agli articoli 101 e 102”.[22]

Parimenti, la normativa interna,[23] riconosce all’Autorità il potere di imporre sanzioni pecuniarie ove la condotta illecita sia qualificata da gravità, che non hanno “natura di misura patrimoniale civilistica (…) bensì di sanzione amministrativa con connotati punitivi (affini a quelli della sanzione penale).”[24]

Quanto alle azioni ordinarie sono quelle tipiche, ossia di accertamento di una violazione, di nullità del rapporto contrattuale, quelle volte ad ottenere il risarcimento del danno, così come ad ottenere una misura cautelare. In tal caso, non sono previsti delle soglie massime, ma la quantificazione del danno dovrà essere di volta in volta calcolato e valutato sulla base dei principi generali risarcitori previsti dalla normativa applicabile alla singola fattispecie.

_______________________________

[1] Bortolotti, Contratti di distribuzione, Wolters Kluwer, 2022, pag. 775.

[2] Punto 48, Orientamenti.

[3] Art. 8 lett. d. del regolamento 2022/720.

[4] Sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52, punto 63

[5] Sentenza del 2 aprile 2020, Budapest Bank e a., C-228/18, EU:C:2020:265, punto 35 e giurisprudenza ivi citata.

[6] In tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52, punto 64.

[7] In tal senso, sentenza del 2 aprile 2020, Budapest Bank e a., C-228/18, EU:C:2020:265, punto 54 e giurisprudenza ivi citata.

[8] In tal senso, sentenza 18.11.20221, Visma Enterprise, C-306/20, n. 75.

[9] Punto 19, Orientamenti.

[10] Punto 18, Orientamenti.

^[11] Punto 21, Orientamenti.

[12] Punto 298, Orientamenti.

^[13] Punto 21, Orientamenti.

[14] Punto 135, Orientamenti.

[15] Punto 278, Orientamenti.

[16] Punto 282, Orientamenti.

[17] Punto 283, Orientamenti.

[18] Punto 303 e 328, Orientamenti.

[19] Punto 305, Orientamenti.

[20] Punto 326, Orientamenti.

[21] Faccio presente che, se molto elevate e in presenza di un mercato non particolarmente concorrenziale, si potrebbe addirittura configurare l’ipotesi di posizione dominante di cui all’art. 102, che mi riservo di approfondire qualora richiesto.

[22] Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell'articolo 23, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 1/2003.

[23] Art. 15 Legge 287/1990.

[24] Consiglio di Statto, sentenza n. 1671 del 2001.

da admin