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Categoria: Contratto di agenzia

Il contratto di agenzia in caso di cessione del contratto e trasferimento d’azienda.

L’istituto giuridico della cessione del contratto è disciplinato dagli artt. 1406 e ss. del codice civile. In sintesi, si ha cessione del contratto qualora una parte di un rapporto a…

L’istituto giuridico della cessione del contratto è disciplinato dagli artt. 1406 e ss. del codice civile. In sintesi, si ha cessione del contratto qualora una parte di un rapporto a prestazioni corrispettive (il cedente), stipula con un terzo (il cessionario) un nuovo contratto (di cessione), con il quale il cedente si accorda di trasferire al cessionario il contratto originario o, per essere più corretti, tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto ceduto. La cessione del contratto è, quindi, un negozio trilaterale, che si perfeziona solamente (ex art. 1406 c.c.) con il consenso di tutte le parti: contraenti originari (cedente e ceduto) e cessionario.[1]


1. Cessione del contratto di agenzia

Il contratto di agenzia, ovviamente, soggiace anch’esso ai principi generali in tema di contratti qui sopra brevemente richiamati. Ne consegue che, affinché la cessione di un contratto di agenzia sia valida, è necessario che venga comunicata ed accettata dal soggetto ceduto.[2] Con riferimento alla forma del contratto di cessione, il silenzio del legislatore lascia aperto un problema; la giurisprudenza è comunque costante nel risolverlo, affermando che per il contratto di cessione, debbano essere osservate le stesse forme prescritte per il contratto che si trasferisce, posto che la cessione realizza una vera e propria modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio.[3] In forza di tale principio, la cessione del contratto di agenzia sarà anch’essa subordinata alla forma scritta ad probationem richiesta ex art. 1742, secondo comma del codice civile (sul punto cfr. requisiti di forma del contratto di agenzia).

Nell’ipotesi in cui sia l’agente a cedere il rapporto contrattuale, è essenziale sottolineare che viene meno il diritto dello stesso a percepire l’indennità di fine rapporto ex art. 1751 c.c. Il secondo comma di tale articolo dispone che:

L’indennità non è dovuta quando ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù di un contratto d’agenzia.”

Tale disposizione, si fonda sul fatto che il nuovo agente subentra nella posizione giuridica complessiva dell’agente originario, ossia in tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto ceduto, tra i quali è certamente ricompreso il diritto all’indennità di fine rapporto.[4]


2. Contratto di agenzia e trasferimento d’azienda

Una altra tematica assai interessante, anch’essa collegata alla problematica della cessione dei contratti, è la fattispecie della successione del rapporto di agenzia a seguito di acquisto d’azienda.

Tale problematica è disciplinata dall’art. 2558 c.c.[5] che prevede quale effetto naturale del trasferimento dell’azienda, la successione dell’acquirente in tutti i rapporti contrattuali stipulati per l’esercizio dell’azienda che non abbiano carattere personale;[6] si tratta quindi di un vero e proprio trasferimento automatico del rapporto obbligatorio, non subordinato al consenso del soggetto ceduto, così come previsto in caso di cessione del contratto. Con tale disposizione il legislatore ha inteso garantire il mantenimento della funzionalità economica dell’unità aziendale che è stata ceduta e, quindi, tutelare gli interessi del soggetto acquirente.

Importante evidenziare che le parti (alienante ed acquirente) possono comunque derogare tale disposizione ed evitare il conseguente subingresso dell’acquirente in determinati rapporti negoziali del cedente, a condizione che il/i rapporto/i contrattuali che intendono escludere dal trasferimento, non abbiano “carattere personale”. (cfr. Cass. Civ. n. 3312 del 2001)

La dottrina[7] tende a ritenere che il rapporto di agenzia non debba essere escluso a priori dai contratti intuitu personae, stante la assoluta eterogeneità della categoria degli agenti di commercio, che possono appunto presentarsi sia sotto forma di società di capitali, sia di persone fisiche; contrariamente la giurisprudenza maggioritaria[8] esclude che tale figura contrattuale possa essere ricompresa tra i rapporti a carattere personale, asserendo che:

 “il contratto di agenzia non riveste carattere personale, ma costituisce un tipico contratto attinente all’esercizio dell’impresa e all’organizzazione della struttura aziendale, sicché in caso di cessione d’azienda esso prosegue automaticamente con il cessionario, salvo che le parti abbiano stabilito diversamente.”[9]

Il fatto che al contratto di agenzia venga attribuita natura “personale“, ne comporta l’impossibilità di applicare allo stesso la disciplina di cui all’art. 2112 c.c.,[10] che conferisce ai rapporti di lavoro maggiori tutele in caso di operazioni che comportano il trasferimento dell’azienda.

In primo luogo, ex art. 2112 c.c., i rapporti di lavoro subordinato proseguono automaticamente in capo al cessionario e (diversamente dalla disciplina ex art. 2558 c.c.) tale disposizione è inderogabile dalle parti.

In secondo luogo, l’art. 2112 c.c. conferisce al lavoratore il diritto di rassegnare le proprie dimissioni entro tre mesi dall’acquisto dell’azienda, qualora vi sia stata una modifica sostanziale delle condizioni di lavoro; diversamente, l’art. 2558 c.c. prevede la possibilità di recedere dal rapporto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, unicamente se sussiste una giusta causa:

 “l’agente non gode di una libertà di recesso assoluta, bensì condizionata alla sussistenza di una giusta causa.”[11]

Per comprendere quanto l’agente sia legittimato a recedere dal contratto, qualora il preponente ceda l’azienda, ci viene in soccorso una sentenza del 2007, che ha espresso il seguente principio:

l’agente ha diritto di recedere dal contratto per giusta causa nel caso in cui per ragioni estrinseche al contratto, non inerenti direttamente ad esso, la sostituzione del cessionario al cedente quale controparte del rapporto contrattuale realizza una situazione in vista della quale si sarebbe rifiutato di contrarre se l’avesse conosciuta in tempo utile.”

Per portare un esempio pratico, potrà essere invocata quale causa di scioglimento del rapporto di agenzia l’insufficiente sicurezza di solidità finanziaria dell’acquirente, che non garantisce al terzo contraente un regolare adempimento delle obbligazioni derivanti dalla prosecuzione del contratto di durata.[12]


3. Debiti anteriori al trasferimento dell’azienda

In caso di trasferimento di azienda del preponente, la successione dell’acquirente nel rapporto in essere con l’agente, non comporta un automatico accollo cumulativo dei debiti anteriori all’alienazione (ad esempio provvigioni non pagate). La sorte dei debiti relativi all’azienda ceduta viene regolata dall’art. 2560 c.c., in base al quale l’alienante non è liberato nel caso in cui i debiti siano anteriori al trasferimento (comma 1) e gli stessi risultino dai libri contabili obbligatori (comma 2).

Si riporta qui di seguito un estratto di una sentenza del 2017, della Corte che è stata interrogata su tale problematica:

La sola (presunta) trasmissione dei documenti contabili relativi al contratto di agenzia (trasferito all’impresa subentrata ex art 2558 c.c.) non equivale di certo a significare anche soddisfatta la condizione richiesta espressamente dall’art. 2560, comma 2 ossia l’iscrizione dei debiti risultante dai libri contabili obbligatori, affinché si verifichi pure l’obbligazione solidale accessoria a carico dell’acquirente dell’azienda ceduta.

Pertanto, chi intenda far valere i corrispondenti crediti contro l’acquirente dell’azienda ha l’onere di provare fra gli elementi costitutivi del proprio diritto anche detta iscrizione.[13]


[1] Per una panoramica dell’istituto cfr. TORRENTE E SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, GIUFFRÈ EDITORE.

[2] Sul punto cfr. Tribunale Reggio Calabria, 15.1.2003 che ha disposto che “ai fini della cessione del contratto di agenzia, occorre il consenso del contraente ceduto.”

[3] Cass. Civ. 2001 n. 10498; Cass. Civ. 1993 n. 12163.

[4] Cfr. VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 462 e ss., 2015, Giuffrè Editore.

[5] L’art. 2558 c.c. recita “se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale.

[6] Cfr. sul punto Cass. civ. Sez. II, 19/06/1996, n. 5636

[7] Cfr. VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 462 e ss., 2015, Giuffrè Editore, TRADATI, Il contratto di agenzia nel trasferimento d’azienda, in Agenti & Rappresentanti 2003, n. 4, p. 14 e ss.

[8] Cass. Civ. 2017 n. 15956, Tribunale di Perugia 17.5.2011 Cass. Civ. 2004 n. 21678, Trib. Reggio Emilia 8.2.2002. Contra per la personalità del contratto di agenzia, con la conseguente necessità del consenso per la sua cessione Trib. Reggio Calabria 15.1.2003.

[9] Trib. Di Reggio Emilia 8.2.2002.

[10] Cass. Civ. 2004 n. 21678, Cass. Civ. 2000 n. 6351.

[11] Tribunale di Perugia 17.5.2011.

[12] Cass. Civ. 2007 n. 21445, con nota di SANGIOVANNI, Obbligazioni e contratti, n. 5 del 2008.

[13] Cass. Civ. 2017 n. 15956.

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…ma se l’agente ha procurato contratti di lunga durata e il rapporto si scioglie prima della loro scadenza…

Qualora un agente procuri contratti di lunga durata, quali ad esempio contratti di somministrazione pluriennali, ovvero di subfornitura, ci si domanda se lo stesso abbia o meno diritto alle provvigioni…

Qualora un agente procuri contratti di lunga durata, quali ad esempio contratti di somministrazione pluriennali, ovvero di subfornitura, ci si domanda se lo stesso abbia o meno diritto alle provvigioni sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto procurato a seguito di un eventuale scioglimento del rapporto di agenzia.

Per rispondere a tale domanda, bisogna fare un breve passo indietro e comprendere nel dettaglio, quando nasce il dritto dell’agente alle provvigioni (sul punto cfr. anche  Le provvigioni dell’agente per gli affari conclusi dal preponente dopo lo scioglimento del rapporto). L’art. 1748, terzo comma del c.c., dispone sul punto che:

L’agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta al preponente o all’agente in data antecedente o gli affari sono conclusi entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività da lui svolta; in tali casi la provvigione è dovuta solo all’agente precedente, salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti.”

Tale impostazione[1] è volta ad evitare che il preponente possa correre il rischio di pagare una doppia provvigione: una all’agente uscente ed una a quello entrante.[2] In caso di scioglimento del rapporto, pertanto, l’agente avrà diritto alla provvigione:

  • se la proposta è pervenuta in data antecedente allo scioglimento del rapporto;
  • se l’affare è concluso entro un termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre prevalentemente all’attività dell’agente.

Mentre la prima ipotesi non dà luogo a particolari problemi interpretativi, la seconda, diversamente, può originare diversi dubbi, principalmente connessi all’interpretazione del concetto di “prevalenza” e di “ragionevolezza[3]”.

Un aiuto interpretativo si può ricavare dall’art. 6, ult. comma, AEC 30.7.2014[4] (cfr. quando si applicano gli AEC e come si calcola l’indennità di fine rapporto AEC Industria 2014), che impone all’agente l’obbligo di relazionare la mandante in maniera dettagliata, in merito alle trattative intraprese e non concluse al momento della cessazione del rapporto; tale disposizione prevede altresì che, qualora nell’arco di sei mesi dalla data di scioglimento del rapporto, alcune di tali trattative vadano a buon fine, l’agente avrà diritto alle relative provvigioni (cfr. L’obbligo di informazione dell’agente nei confronti del preponente).

Sulla base di quanto sopra brevemente esposto, nel caso in cui l’agente nel corso del rapporto promuova contratti di durata, il diritto alle provvigioni sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto procurato successivamente allo scioglimento del rapporto, dipende essenzialmente dalla natura del contratto di durata.

In linea di massima, nel caso in cui il contratto di durata sia un contratto di somministrazione, di subfornitura, ovvero un contratto di vendita a consegne ripartite, si può affermare che (salvo non sia stato diversamente pattuito)[5], l’agente abbia diritto alle provvigioni su tutte le forniture effettuate anche a seguito dello scioglimento del contratto di agenzia, essendo questi di fatto atti di esecuzione di un contratto concluso nel corso del rapporto.

Contrariamente, qualora il contratto promosso sia un contratto quadro, in cui ciascuna fornitura deve formare oggetto di un ulteriore accordo (ordine – accettazione), in tal caso le singole forniture dovranno essere considerate come contratti di vendita indipendenti,[6] seppure conclusi nel contesto del contratto quadro, con la conseguenza che tali successivi contratti di vendita non daranno diritto alle provvigioni (fatto salvo che l’agente non riesca a dimostrare che tali affari, siano riconducibili alla sua attività di promozione e siano stati conclusi entro un termine ragionevole).

Proseguendo con il ragionamento, nel caso in cui, invece, il rapporto di durata venga sottoscritto dal preponente a seguito dello scioglimento del rapporto, per comprendere se l’agente possa avere diritto alle provvigioni, non sarà sufficiente accertare la natura del rapporto di durata, ma, altresì, dimostrare che la conclusione dell’affare, sia riconducibile all’attività di promozione dell’agente.

Si richiama qui di seguito un caso molto interessante[7], che è stato deciso da una serie di tre sentenze del Tribunale di Grosseto, avente ad oggetto la seguente fattispecie: un agente, a seguito di gravose trattative protrattesi per diversi mesi, aveva procurato alla preponente (una società che opera nel settore degli alimenti surgelati) un affare con una catena di supermercati, avente ad oggetto la somministrazione a tempo indeterminato di piatti pronti surgelati e preconfezionati. Il contratto di somministrazione veniva stipulato qualche mese dopo lo scioglimento del rapporto di agenzia.

L’agente conveniva in giudizio la preponente, affinché gli venissero riconosciute le provvigioni sulle forniture effettuate in esecuzione del contratto di somministrazione. Con sentenza n. 52/2012 il Tribunale di Grosseto accoglieva le richieste attoree, ritenendo che:

il contratto di somministrazione, è stato formalmente stipulato […] poco più di due mesi dopo lo scioglimento del contratto di agenzia […], termine che deve essere considerato, per la sua oggettiva brevità, assolutamente ragionevole.

Seppure il Tribunale avesse accertato il diritto dell’agente alle provvigioni, ha respinto la domanda attorea, volta ad ottenere la condanna del preponente al pagamento delle stesse

fino al termine del contratto di somministrazione […] in quanto si tratterebbe di una pronuncia di condanna “in futuro” correlata, per di più ad un termine che nel contratto di somministrazione non è stato individuato dalle parti, giacché lo stesso contratto risulta essere stato stipulato a tempo indeterminato.”

L’agente, qualche anno dopo l’emanazione della prima sentenza, ha promosso un ulteriore giudizio, con il quale ha domandato la condanna della preponente al pagamento delle provvigioni sulle forniture eseguite dopo l’accertamento peritale di cui al primo giudizio. L’agente ha fondato la propria richiesta, sul principio di cui all’art. 2909 c.c., in base al quale l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti. Il Tribunale ha condannato nuovamente la preponente, asserendo che

il diritto ad ottenere il pagamento delle provvigioni via via che matureranno in relazione all’esecuzione protratta nel tempo del contratto di somministrazione, è pacifico e già accertato nella sentenza irrevocabile emessa da questo Ufficio con conseguente applicazione dell’effetto revulsivo previsto dall’art. 2909 (sul punto tra le tante Cass. Sez. Lav. 2001 n. 4304).”

A seguito di tale pronuncia, al fine di evitare il pagamento delle provvigioni sugli affari futuri, la preponente ha provveduto a cedere di fatto l’affare  ad una società dello stesso gruppo, anch’essa attiva nel settore degli alimenti surgelati. L’agente è ricorso, quindi, nuovamente al Tribunale di Grosseto, sostenendo che la cessione del contratto di durata ex art. 1406 c.c., comportava l’obbligo del cessionario di provvedere al pagamento delle provvigioni. Il Tribunale di Grosseto[8], sposava nuovamente la tesi dell’attore, affermando che:

poiché la caratteristica della cessione del contratto ex art. 1406 c.c. è l’avere ad oggetto la trasmissione di un complesso unitario di situazioni giuridiche attive e passive che derivano da ciascuna delle parti del contratto […], la cessionaria sarà tenuta a corrispondere al ricorrente le provvigioni – nella stessa misura convenuta nel contratto di agenzia à sulle forniture di prodotti alimentari surgelati effettuate in favore della X srl.

* * *

Da ultimo, si tiene altresì a sottolineare, che la sottoscrizione di contratti di durata, possa essere utilizzato come elemento determinante per provare che sussistono le condizioni richieste dall’art. 1751 c.c., perché scaturisca il diritto dell’agente a percepire l’indennità di fine rapporto (cfr. Indennità di fine rapporto dell’agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?). Si legge in una interessante sentenza della Cassazione che:

L’indennità di cessazione del rapporto di agenzia compensa l’agente per l’incremento patrimoniale che la sua attività reca al preponente sviluppando l’avviamento dell’impresa. Ne consegue che tale condizione deve ritenersi sussistente, ed è quindi dovuta l’indennità, ove i contratti conclusi dall’agente siano contratti di durata, in quanto lo sviluppo dell’avviamento e la protrazione dei vantaggi per il preponente, anche dopo la cessazione del rapporto di agenzia, sono in re ipsa”.[9]

______________________________

[1] Articolo riformato con D.Lgs. n. 65/1999, con il quale il legislatore ha recepito i principi della Direttiva europea n. 86/653 e, in particolare, di cui all’art. 8 che così dispone: “Per un’operazione commerciale conclusa dopo l’estinzione del contratto di agenzia, l’agente commerciale ha diritto alla provvigione; a) se l’operazione è dovuta soprattutto al risultato dell’attività da lui svolta durante il contratto di agenzia e se l’operazione è conclusa entro un termine ragionevole dopo l’estinzione del contratto, o b) se, conformemente alle condizioni di cui all’articolo 7, l’ordinazione effettuata dal terzo è stata ricevuta dal preponente o dall’agente commerciale prima dell’estinzione del contratto di agenzia.”

[2]Cfr. Tribunale di Rimini, 22.9.2004, n. 238 che ha escluso il diritto dell’agente alle provvigioni in caso di proroghe delle offerte di fornitura, stante l’assenza del preponderante intervento promozionale dell’ex agente. Sul punto cfr. VENEZIA, Il contratto di agenzia, pag. 281, 2015, CEDAM.

[3] La giurisprudenza ha considerato ragionevole anche un termine di sei mesi (Cass. Civ. 9.2.2006) e in taluni casi, tale termine si è esteso addirittura a due anni (cfr. Cass. Civ. 16.1.2013 in cui la Corte ha ritenuto ragionevole il termine biennale delle carte di fidelizzazione vendute grazie all’attività di promozione dell’agente, considerando quindi le vendite di carburante effettuate successivamente alla risoluzione del rapporto imputabili alla prestazione dell’agente.

[4] Art. 6, ult. comma AEC 2014 Industria: “L’agente o rappresentante ha diritto alla provvigione sugli affari proposti e conclusi anche dopo lo scioglimento del contratto, se la conclusione è effetto soprattutto dell’attività da lui svolta ed essa avvenga entro un termine ragionevole dalla cessazione del rapporto. A tal fine, all’atto della cessazione del rapporto, l’agente o rappresentante relazionerà dettagliatamente la preponente sulle trattative commerciali intraprese, ma non concluse, a causa dell’intervenuto scioglimento del contratto di agenzia. Qualora, nell’arco di sei mesi dalla data di cessazione del rapporto, alcune di tali trattative vadano a buon fine, l’agente avrà diritto alle relative provvigioni, come sopra regolato. Decorso tale termine, la conclusione di ogni eventuale ordine, inserito o meno nella relazione dell’agente, non potrà più essere considerata conseguenza dell’attività da lui svolta e non sarà quindi riconosciuta alcuna provvigione. Sono fatti comunque salvi gli accordi fra le parti, che prevedano un termine temporale diverso o la ripartizione della provvigione fra gli agenti succedutisi nella zona ed intervenuti per la promozione e conclusione dell’affare.”

[5] L’art. 1748 comma 3 c.c., sulle provvigioni spettanti per affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto è interamente derogabile: a favore Saracini-Toffoletto, Il contratto di agenzia. Commentario, 2014, GIUFFRÈ e Bortolotti, opera cit., pag. 276; contrario, Trioni, che ritiene che tale norma non è inderogabile, posto che il terzo comma dell’art. 1748 c.c., diversamente dal secondo e quarto, non prevede espressamente la salvezza dei patti contrari.

[6] Cfr. sul punto BORTOLOTTI, Concessione di Vendita, Franchising e altri contratti di distribuzione, pag. 8, 2007, CEDAM.

[7] Per maggiori approfondimenti cfr. Giulia Cecconi, Le provvigioni sui contratti di durata, in Agenti e rappresentanti di commercio, 1/2019, AGE EDITRICE.

[8] Tribunale di Grosseto, sentenza n. 269 del 2018.

[9] Cass. Civ. sez. lav. n. 24776 del 2013.

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Indennità di fine rapporto dell’agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?

Nei casi in cui al rapporto di agenzia non si applichino gli Accordi Economici Collettivi, comprendere se (e in che entità) sia dovuta all’agente l’indennità di fine rapporto non è…

Nei casi in cui al rapporto di agenzia non si applichino gli Accordi Economici Collettivi, comprendere se (e in che entità) sia dovuta all’agente l’indennità di fine rapporto non è per nulla agevole (cfr. anche La contrattazione collettiva. Origini, valore ed applicabilità. E se un contraente è straniero, si applicano oppure no?).

Contrariamente agli AEC, che prevedono un preciso calcolo che permette alle parti di quantificare l’indennità di fine rapporto (cfr. calcolo indennità ex AEC 2014, calcolo indennità ex AEC 2009, calcolo indennità ex ANA 2003), il Codice civile non prevede alcun computo che possa indirizzare il Giudice ad una quantificazione precisa dell’indennità, bensì individua “unicamente” dei criteri generali che devono essere da questi accertati. L’art. 1751 c.c. così recita:

All’atto della cessazione del rapporto, il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:

  • L’agente abbia procurato nuovo clienti al preponente o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti;
  • Il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti;
  • Il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.”

Il Giudice deve quindi, in prima analisi riscontrare sulla base delle risultanze istruttorie, se l’agente abbia aumentato la clientela e/o gli affari dell’agente e, quindi, determinare quale importo debba essergli dovuto, giudicando secondo equità (sul punto cfr. anche Indennità di fine rapporto: art. 1751 c.c. ed AEC a confronto).

Si vanno qui di seguito ad analizzare brevemente quelli che sono i criteri indicati dal Codice civile.

  1. Apporto di clientela

L’indennità di fine rapporto ex art. 1751 c.c. è indubbiamente finalizzata a premiare l’attività di promozione e sviluppo della clientela del preponente. Per tale motivo, deve considerarsi esclusa dall’ambito di applicabilità di tale norma, l’attività di reclutamento e coordinamento di agenti, posto che quest’ultima, seppure rilevante e molto importante sul piano organizzativo, ha natura esclusivamente strumentale ed accessoria rispetto a quella di potenziamento della clientela.[1]

Seguendo tale ragionamento, neppure il mero incremento del fatturato da parte dell’agente, può considerarsi sufficiente per provare l’apporto di nuovi clienti o lo sviluppo sostanziale di quelli già esistenti all’inizio del rapporto:[2] non è bastevole che l’agente dimostri (cfr. onere della prova nel contratto di agenzia) l’incremento delle proprie provvigioni negli anni, se altresì non indica diligentemente i clienti nuovi che ha apportato. Si legge in giurisprudenza:

la domanda volta al pagamento dell’indennità ex art. 1751 c.c. non può trovare accoglimento nell’ipotesi in cui il ricorrente dia genericamente atto in ricorso della ricorrenza dei relativi presupposti, tuttavia omettendo di dedurre puntualmente in ordine al volume di affari gestito per ogni singolo cliente, così come di specificare gli affari conclusi, il valore complessivo dei contratti, l’eventuale incremento rispetto agli affari conclusi con lo stesso cliente nell’anno precedente, tralasciando del tutto di indicare quali clienti abbia personalmente seguito.”[3]

E ancora:

L’agente che agisce ex art. 1751 c.c. deve provare pima di tutto di avere apportato nuova clientela alla casa mandante, o quanto meno, di avere determinato un incremento del fatturato relativo ai clienti che, prima dell’inizio del rapporto di agenzia, già trattavano affari con la stessa.[4]

Quanto alla definizione di “nuovo cliente”, si ricordare che nel 2016 è intervenuta la Corte di Giustizia europea,[5] interrogata circa la possibilità di riconoscere come tali, soggetti giuridici che già precedentemente il conferimento del mandato di agenzia, avevano instaurato rapporti commerciali con la casa mandante, ma per prodotti differenti rispetto a quelli oggetto del contratto di agenzia. Nello caso di specie, l’agente aveva ricevuto mandato per la vendita di montature per occhiali di marchi differenti rispetto a quelli che erano stati già commercializzati da parte del preponente; si domandava pertanto alla Corte se la vendita di tali nuovi prodotti a clienti già esistenti, potesse rientrare nella definizione civilistica[6] di “nuovo cliente”. La Corte, si espresse affermando che;

devono essere considerati nuovi clienti ai sensi di detta disposizione, sebbene questi intrattenessero già rapporti commerciali con il preponente in merito ad altre merci, qualora la vendita delle prime merci realizzata dall’agente stesso gli abbia imposto di porre in essere rapporti commerciali specifici, cosa che spetta al giudice del rinvio accertare.”

2. Vantaggi per il preponente

La seconda condizione prevista dall’art. 1751 c.c. è che “il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti.” Quando si analizza tale condizione, bisogna certamente comprendere a quale periodo temporale bisogna fare riferimento per verificare la sussistenza o meno dei vantaggi. Secondo la migliore dottrina[7] il dettato normativo è abbastanza chiaro e si riferisce alla situazione esistente al momento della cessazione del rapporto; la giurisprudenza, contrariamente, non è univoca in merito, e si  registra un orientamento opposto, che ritiene necessario verificare se i vantaggi sussistono e permangono anche negli anni successivi ed escludendo, in tal senso, l’indennità, qualora l’agente non sia in grado di provare giudizialmente la “fidelizzazione” dei clienti anche a seguito dello scioglimento del rapporto.[8]

Certamente non può incidere negativamente per l’agente la scelta personale del preponente di optare per cedere ad altri l’azienda (per un prezzo indubbiamente determinato, oltre che dal marchio, anche dall’avviamento, costituito essenzialmente dal portafoglio clienti), salvo, ovviamente, che non venga accertato che l’incremento di clientela sia dipeso da fattori esterni all’agente.[9]

Deve, invece, considerarsi sussistente la condizione, ove i contratti conclusi dall’agente siano contratti di durata, in quanto lo sviluppo dell’avviamento e i vantaggi per il preponente, anche successivamente lo scioglimento del rapporto, sono in re ipsa.[10]

3. Determinazione secondo equità

Una volta accertata l’esistenza dei primi due requisiti, il Giudice dovrà quantificare l’indennità secondo equità. Come si è già accennato, ai fini della determinazione del quantum, il Giudice è tenuto a verificare il rispetto del requisito di equità prescritto dall’art. 1751 c.c., tenuto conto di tutte le circostanze del caso ed in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali clienti.

È interessante sottolineare che, mentre la legge individua chiaramente i requisiti perché possa essere riconosciuta all’agente l’indennità, per la quantificazione secondo equità, il riferimento normativo non è tassativo e riguarda tutte “le circostanze del caso”, individuando, unicamente a titolo esemplificativo, il riferimento alle provvigioni che l’agente perde e che risultino dagli affari con i clienti.[11] A tal riguardo, la Giurisprudenza ritiene che il Giudice deve:

avere riguardo a tutti quegli elementi che sono idonei a pervenire ad una adeguata personalizzazione dei quantum spettante all’agente[12] e “possa considerarsi o no ‘equa, nel senso di compensativa anche del particolare merito dell’agente emergente dalle [emergenti] circostanze di fatto.[13]

Ove non la ritenga congrua, in mancanza di una specifica disciplina, deve riconoscere all’agente il differenziale necessario per riportarla ad equità.”[14]

È chiaro che l’equità è un principio difficilmente declinabile da un punto di vista pratico. Ne consegue che la mancata applicazione degli AEC al rapporto, comporta certamente una maggiore incertezza in merito alla quantificazione dell’indennità di fine rapporto, posto che la stessa è demandata, in ultima analisi, alla sensibilità del singolo Giudice.

Importante inoltre ricordare che quella di cui all’art. 1751 c.c. si tratta di una tipica ipotesi di equità giudiziale e in quanto tale è censurabile in sede di legittimità solo sotto il profilo della logicità e congruità della motivazione, ma non nel suo ammontare.[15]

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[1] Cass. Civ. 2018 n. 25740.

[2] Sul punto cfr. anche Bortolotti, Contratti di distribuzione, pag. 386 e ss., 2016, Wolters Kluver.

[3] Tribunale di Milano 26.7.2016.

[4] Tribunale di Bari 12.2.2014.

[5] Sentenza del 7.4.2016, causa C-314/14, Marchon c. Karaskiewicz

[6] Per essere più precisi, nella definizione di “nuovo cliente”, di cui all’art. 17 della direttiva europea 1986/653 in tema di agenti di commercio, con art. 4, D.Lgs. 10.9.1991, n. 303 che ha modificato l’art. 1751 c.c. e sostituito con art. 5, D.Lgs. 15.2.1999, n. 65.

[7] Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 388.

[8] Cfr. Tribunale di Padova 21.9.2012 ove è stato negata l’indennità per mancanza di ordini a seguito dello scioglimento del rapporto; in senso contrario Cass. Civ. 2013 n. 24776 “Del resto l’utilità per il preponente va valutata al momento della cessazione del rapporto assumendo rilevanza la cristallizzazione dei risultati ottenuti dall’agente a tale momento.”

[9] Cass. Civ. 2013 n. 24776.

[10] Cass. Civ. 2013 n. 24776.

[11] Cfr. Cass. Civ. 2018 n. 21377, Cass. Civ. 2008 n. 23966.

[12] Cass. Civ. 2016 n. 486.

[13] Cass. Civ. 2014 n. 25904.

[14] Corte d’Appello Firenze 4.4.2012.

[15] Cass. Civ. 2018 n. 25740.

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Commenti disabilitati su Indennità di fine rapporto dell’agente. Come si calcola se non si applicano gli AEC?

L’agente di commercio può essere sottoposto alla normativa antitrust?

Come si è già avuto modo di analizzare (cfr. clausole di esclusiva ed accordi economici verticali), il regolamento n. 330/2010 dispone che, negli accordi verticali tra imprese, non possono essere…

Come si è già avuto modo di analizzare (cfr. clausole di esclusiva ed accordi economici verticali), il regolamento n. 330/2010 dispone che, negli accordi verticali tra imprese, non possono essere raggiunte intese che hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato comune e che tali intese, ove previste, sono nulle in base all’art. 101, § 1, TFUE.

In tale blog, si è già brevemente trattata la tematica relativa all’applicabilità del regolamento ai distributori esclusivi ed ai rivenditori che utilizzano l’e-commerce per distribuire i prodotti contrattuali. Con il presente articolo si vuole analizzare (seppur sommariamente) un tema altrettanto complesso ed interessante, ossia se i contratti di agenzia possano essere considerati accordi verticali ai sensi del regolamento e, in quanto tali, essere soggetti al divieto ex art. 101 § 1, TFUE; tale questione è di particolare rilevanza, posto che gli accordi di agenzia normalmente contengono una serie di pattuizioni restrittive della concorrenza quali limitazioni sulla determinazione del prezzo, del territorio e della clientela.

Suddette restrizioni rientrano espressamente tra quelle definite fondamentali dall’art. 4 del regolamento e la cui presenza comporta che l’accordo nella sua totalità perda il beneficio dell’esenzione per categoria previsto dal regolamento stesso[1]. Le restrizioni verticali che avrebbero maggiore impatto su un contratto di agenzia, sarebbero sicuramente quelle relative al divieto di:

  1. determinazione da parte dell’acquirente del prezzo di rivendita;
  2. determinazione da parte dell’acquirente del territorio o dei clienti ai quali l’acquirente può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto;
  3. restrizione delle vendite (attive o passive) agli utenti finali;

Di qui l’importanza di comprendere quando un contratto di agenzia debba essere considerato (ai sensi della normativa antitrust) come vero e quando falso: nel caso in cui il contratto di intermediazione dovesse essere considerato (ai sensi della normativa antitrust) un contratto di agenzia falso, lo stesso ricadrebbe sotto il divieto dell’art. 101, con il conseguente impossibilità del preponente di imporre all’agente limiti in merito alla determinazione del prezzo (od almeno riservargli la facoltà di concedere degli sconti sulla propria provvigione), del territorio, dei clienti ed inibire allo stesso le vendite passive a clienti non appartenenti alla propria zona. [11]

La prima valutazione in merito alla soggezione degli accordi aventi ad oggetto la rappresentanza commerciale al divieto ex art 101, § 1, risale alla “Comunicazione di Natale” del 1962[2]; la Commissione aveva escluso, in linea di massima a tale divieto, il rappresentante di commercio, a condizione che non assumesse “nello svolgimento delle sue funzioni (…) nessun altro rischio contrattuale, ad eccezione dell’usuale garanzia dello star del credere.”[3] La Commissione, ha ritenuto che gli accordi di rappresentanza commerciale,

non hanno né per oggetto né per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza”, poiché il rappresentante svolge sul mercato “unicamente una funzione ausiliaria [agendo] in conformità delle istruzioni e nell’interesse dell’impresa per conto della quale esercita la sua attività”

Nel corso degli anni, si sono affermati orientamenti giurisprudenziali[4] in base ai quali si può sostanzialmente affermare[5] che il principio di cui all’art. 101, §1, non si applica ai contratti di intermediazione commerciale nel caso in cui:

  • l’agente non si assuma i rischi commerciali e finanziari tipici di un distributore/rivenditore;
  • l’agente sia integrato all’interno della struttura distributiva del preponente;
  • il contratto di agenzia non rientra in un quadro più ampio di contratti rientranti sotto l’art. 101.

Parimenti, anche negli Orientamenti sulle restrizioni verticali,[6] l’elemento caratterizzante, per potere comprendere se un contratto di agenzia sia o meno soggetto al divieto, è caratterizzato dai rischi assunti dalla parte qualificata (correttamente o meno) come agente:[7] se i rischi gravano sostanzialmente sul preponente, siamo in presenza di un vero accordo di agenzia, in caso contrario, di un accordo suscettibile di incorrere nel divieto ex art. 101, § 1.

Gli stessi Orientamenti al punto 16 dispongono che:

un accordo verrà considerato in genere […] di agenzia […] se la proprietà dei beni oggetto del contratto […] non passa all’agente o se l’agente non fornisce egli stesso i servizi oggetto del contratto.”

Negli Orientamenti vengono quindi enumerati diversi esempi di rischi che esulano dalla tipica attività dell’agente (in senso stretto), che si verificano quando l’agente:

  1. acquista la proprietà dei beni oggetto del contratto[8];
  2. concorre alle spese connesse alla fornitura/acquisto di beni oggetto del contratto;
  3. mantiene a proprio costo o rischio, scorte dei beni oggetto del contratto;
  4. assume responsabilità nei confronti di terzi per eventuali danni;
  5. assume responsabilità per l’inadempimento del contratto da parte dei clienti;
  6. è obbligato ad effettuare investimenti nella promozione delle vendite;
  7. effettua investimenti in attrezzature, locali o formazione del personale;
  8. svolge altre attività del medesimo mercato del prodotto richiesto dal preponente.

La migliore dottrina[9] (alla quale ci si richiama per uno studio più approfondito della tematica qui brevemente riportata) rileva che le considerazioni svolte dalla Commissione negli Orientamenti riguardo ai criteri distintivi tra agenti veri e falsi sono spesso “fuorvianti“; ciò è in parte dovuto al fatto che i criteri generali indicati negli Orientamenti sono stati ripresi (prevalentemente) da una serie di precedenti giurisprudenziale della Corte di Giustizia Europea di carattere molto particolare e ciò non ha permesso alla Commissione di “considerare il modo di operare degli agenti ‘normali’, di cui [la Commissione] non ha avuto modo di prendere conoscenza […]; la Commissione ha individuato una sere di criteri difficilmente applicabili alla realtà dei ‘normali’ rapporti di agenzia transfrontalieri”. [10] 

Da ciò deriva una situazione di grave incertezza: i criteri distintivi indicati negli Orientamenti possono indurre in errore il lettore (ad es. giudici e autorità nazionali della concorrenza) che vi faccia affidamento, portando lo stesso a qualificare come falsi agenti, intermediatori che di fatto (almeno da un punto di vista civilistico) svolgono una attività tipica di agenzia.

 

_______________________________________

[1] Il regolamento definisce delle categorie di accordi per i quali, anche qualora vi fosse una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 101, § 1, si può presumere che siano esenti da una sua applicazione.

[2] GUCE, n. 139, 24.12.1962, p. 2912 ss.

[3] Id. p. 2922.

[4] Caso Zucchero, decisione della Commissione del 2.1.1973, caso Vlaamse Reisbureaus decisione della Corte di Giustizia del 1.10.1987, caso Vag Leasing decisione della Corte di Giustizia del 24.10.1995.

[5] Cfr. sul punto Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 674., Wolters Kluwer, 2016

[6] Punto 13) degli Orientamenti: “Il fattore determinate per definire un accordo di agenzia commerciale ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, § 1, è il rischio finanziario o commerciale assunto dall’agente in relazione alle attività per le quali è stato nominato come agente dal preponente.

[7] Cfr. sul punto Pappalardo, Il diritto della concorrenza dell’unione europea, p. 321 ss. UTET, 2018.

[8] Sul punto cfr. il caso Mercedes Benz deciso dalla commissione con decisione 10.10.2001, in cui il Tribunale di primo grado ha ritenuto che l’acquisto di vetture da dimostrazione ed dei pezzi di ricambio non fosse un elemento sufficiente per considerare l’agente un distributore in proprio.

[9] Bortolotti, Contratti di distribuzione, p. 675 ss., Wolters Kluwer, 2016

[10] Id. p. 675

[11] Gli Orientamenti, punto 51, definiscono vendite passive: “la risposta ad ordini non sollecitati di singoli clienti, incluse la consegna di beni o la prestazione di servizi a tali clienti. Sono vendite passive le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale che raggiungano clienti all’interno dei territori (esclusivi) o dei gruppi di clienti (esclusivi) di altri distributori, ma che costituiscano un modo ragionevole per raggiungere clienti al di fuori di tali territori o gruppi di clienti, ad esempio per raggiungere clienti all’interno del proprio territorio. Le azioni pubblicitarie o promozioni di portata generale sono considerate un modo ragionevole per raggiungere tali clienti se è interessante per l’acquirente attuare tali investimenti anche se non raggiungono clienti all’interno del territorio (esclusivo) o del gruppo di clienti (esclusivo) di altri distributori”.

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Agente e/o Area Manager? Una breve panoramica.

Quando una società intende organizzare in maniera strutturata la propria rete vendita, ha spesso la necessità di affidarsi non solo ad una pluralità di agenti, ma altresì assicurarsi che questi…

Quando una società intende organizzare in maniera strutturata la propria rete vendita, ha spesso la necessità di affidarsi non solo ad una pluralità di agenti, ma altresì assicurarsi che questi siano tra loro organizzati gerarchicamente e vengano coordinati da parte di un soggetto che svolga un’attività di supervisione.

Tale funzione di coordinamento spesso viene assegnata dall’azienda ad un Area Manager (detto anche capo-area o coordinatore/supervisore di zona), a cui vengono affidate le più svariate mansioni: può essergli richiesto di affiancare gli agenti all’inizio del rapporto e controllare il loro operato; coordinare la rete vendita nell’area assegnata, che può essere composta sia da agenti, ma anche da venditori diretti o rivenditori; oppure selezionare e reclutare agenti andando così a creare/implementare una rete distributiva all’interno della zona affidatagli.

Stante la molteplicità di funzioni che possono essere attribuite ad un Area Manager, tale figura non è agevolmente inquadrabile; inoltre, nonostante il ruolo fortemente strategico che questi ricopre, di frequente viene sottovalutata l’importanza di delineare in maniera adeguata il rapporto di collaborazione, con la consapevolezza di quelli che potrebbero essere i rischi legati ad una gestione non scientemente ponderata.

Prima di iniziare ad instaurare il rapporto, bisognerebbe avere ben chiaro in che modo si intende inserire tale figura all’interno della rete di distribuzione dell’azienda: dipendente, lavoratore autonomo, oppure agente di commercio?

Bisognerebbe porsi tali domande non solo prima di contrattualizzare la collaborazione, ma anche in fase di sviluppo: spesso accade che un Area Manager, inquadrato come agente, a seguito della chiusura del rapporto, ne rivendichi la natura subordinata, asserendo (e dimostrando) che la collaborazione ha sempre presentato le caratteristiche tipiche del lavoro dipendente[1]. In caso di vertenza è pacifico che, indipendentemente da quello che è il nome iuris che le parti hanno conferito al rapporto, il Giudice è chiamato ad inquadrarlo in base alle modalità in cui le parti lo hanno effettivamente “vissuto” (sul punto cfr. differenze tra agente e lavoratore dipendente).

Ne consegue che la creazione di una struttura gerarchico piramidale, strutturata in modo tale da incidere fortemente sull’autonomia di scelta dell’Area Manager, può comportare il rischio che tra le parti si instauri un (spesso non voluto…) rapporto di natura subordinata.

Tra gli elementi caratterizzanti della natura subordinata della collaborazione, vi è, ad esempio, l’imposizione all’Area Manager di obblighi di visita troppo stringenti, l’impartizione di costanti istruzioni sulla gestione degli agenti da questi coordinati, ovvero un obbligo di report molto frequente.[2]

La Corte ha altresì ritenuto avere natura di rapporto di lavoro subordinato, quello di un Area Manager inquadrato come agente, ma che non svolgeva quasi alcuna attività di promozione diretta, limitandosi a coordinare ed indirizzare gli agenti a questo sottoposti. Questi veniva retribuito con un fisso mensile, qualificato quale anticipo sulle provigioni, a fronte di provvigioni che di fatto erano praticamente nulle (5.400 lire in 10 mesi di attività).[3]

Diversamente, la Corte ha escluso la natura subordinata del rapporto di un coordinatore di un gruppo di agenti commerciali, ove le parti avevano pattuito un compenso mensile anticipato, da conguagliarsi con le provvigioni realmente maturate, oltre ad una quota delle provvigioni che avrebbero maturato gli agenti commerciali del gruppo sottoposto al suo coordinamento. La Corte ha riconosciuto in tale struttura sia l’attività effettiva di coordinamento, ma anche quella di promozione, tipica dell’agente, con l’allocazione in capo a quest’ultimo di un

rischio nell’attività dell’[agente], rappresentato dalla insicurezza del livello delle provvigioni.”[4]

Qualora non sussistano i caratteri tipici della subordinazione qui sopra brevemente riportati, è necessario in primo luogo chiarire che l’attività di Area Manager non sia incompatibile con quella di agente di commercio[5]; ad ogni modo se questi svolge unicamente l’attività di coordinamento/supervisione, senza di fatto promuovere in maniera attività le vendite nella zona affidatagli, non potrà essere inquadrato come agenzia.[6]

Tale principio viene costantemente ribadito dalla Giurisprudenza, che afferma che l’attività di promozione della conclusione di contratti, che costituisce obbligazione tipica dell’agente ex art. 1742 c.c., non può consistere in una semplice attività né di mero controllo, né tantomeno di “propaganda, seppure da questa derivi un incremento delle vendite (cfr. anche: Obblighi dell’agente. È sufficiente una semplice attività di propaganda?). Sul punto si legge:

L’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, […] non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all’agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine”[7]

In ogni caso, l’attività di promozione non deve essere intesa unicamente come attività di ricerca del cliente finale, che può essere stato acquisito anche su indicazione del preponente (o in qualsiasi altro modo),

purché sussista nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione (In applicazione di tali principi, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva escluso la sussistenza di un contratto di agenzia tra le parti, atteso che la ricorrente aveva l’incarico di creare una rete commerciale mediante il reclutamento e la formazione di agenti, nonché di svolgere attività di propaganda e supporto nei loro confronti, senza tuttavia incidere in alcun modo sui singoli affari conclusi dagli agenti stessi con i clienti). (Cass. Civ. 2018, n. 20453)

Pertanto, a rigore, non essendo l’attività di controllo e coordinamento degli agenti un’attività di “promozione” di conclusione di contratti, l’Area Manager che svolge unicamente tale compito non può ritenersi essere un agente di commercio.[8] Per inquadrare l’Area Manager quale agente di commercio, questi dovrà affiancare all’attività di coordinamento, quella di promozione di affari in via diretta, ovvero in collaborazione con gli agenti assegnati (o da lui selezionati);[9] certamente sarà più facile considerarlo agente, ove la seconda attività abbia carattere se non preponderante, comunque significativo.

Ciò premesso, nel caso in cui l’Area Manager svolga in maniera prevalente l’attività di promozione e sia pertanto inquadrabile come agente, l’attività di coordinamento ha natura accessoria, rispetto a quella di agente. Sul punto la Cassazione si è più volte espressa: [10]

il rapporto tra contratto di agenzia ed incarico accessorio di supervisione deve essere ricostruito attraverso lo schema del collegamento negoziale, con vincolo di dipendenza unilaterale.”

Stante la natura accessoria del rapporto di coordinatore, rispetto a quello di agente, una delle conseguenze principali di tale interdipendenza univoca, è che in caso di scioglimento del contratto principlale (agenzia), il contratto accessorio (coordinamento), seguirà

“la sorte del contratto principale cui accede [11][…].

Contrariamente, in caso di revoca del contratto accessorio (quindi quello di coordinatore),

“proprio in quanto riferito ad un rapporto contrattuale distinto da quello di agenzia, non può dispiegare alcun effetto su quest’ultimo, né sotto il profilo della pretesa inadempienza del preponente revocante agli obblighi discendenti dal contratto di agenzia, né dall’angolo visuale di una pretesa carenza di interesse del medesimo preponente alla prosecuzione del rapporto di agenzia[11].”

Dirette (e tutt’altro che secondarie) conseguenze della natura accessoria dell’incarico di Area Manager rispetto al contratto di agenzia sono essenzialmente due:

Con riferimento all’obbligo del preavviso (e conseguente diritto all’indennità di mancato preavviso) in caso di revoca unicamente dell’incarico di Area Manager, la Corte:

ha escluso che fosse configurabile nell’ordinamento una regola generale di sistema che, nei rapporti contrattuali a durata indeterminata, imporrebbe la concessione di un periodo di preavviso (ovvero la corresponsione dell’indennità sostitutiva del preavviso stesso) in ogni caso di recesso di una delle parti, salvo che non si rinvenga una deroga convenzionale che escluda un siffatto obbligo per il recedente”, e che ciò si desumerebbe proprio dal fatto che, solo per alcune figure tipiche di contratto di durata, la legge subordina la validità del recesso alla concessione all’altra parte di un periodo di preavviso, e salva, in ogni caso, la valutazione sul rispetto dei doveri imposti dagli artt. 1175 e 1375 c.c. nell’esecuzione del contratto.[11]

Quanto all’indennità di fine rapporto:

non ha alcun supporto normativo, e neanche contrattuale, la pretesa […] di applicazione, all’incarico accessorio, della disciplina dettata dall’art. 1751 c.c. per il contratto base di agenzia.

La natura accessoria di tale rapporto, da cui scaturisce un compenso non provigionale che non incide né sull’indennità di preavviso, né tanto meno sull’indennità di fine rapporto, si evince anche indirettamente da una lettura degli AEC. L’art. 6 comma 4 dell’AEC industria 2014, stabilisce infatti che:

Nel caso in cui sia affidato all’agente o rappresentante l’incarico di coordinamento di altri agenti in una determinata area, purché sia specificato nel contratto individuale, dovrà essere stabilità una provvigione separata o uno specifico compenso aggiuntivo, in forma non provigionale.”

L’art. 4, comma 11 dell’AEC Commercio 2009, estende questo regime a tutte le attività accessorio svolte dall’agente:

Nel caso in cui sia affidato all’agente o rappresentante l’incarico continuativo di riscuotere per conto della casa mandante, con responsabilità dell’agente per errore contabile, o di svolgere attività complementari e/o accessorie rispetto a quanto previsto dagli artt. 1742 e 1746 c.c., ivi comprese quelle di coordinamento di altri agenti in una determinata area, purché siano specificate nel contratto individuale, dovrà essere stabilità uno specifico compenso aggiuntivo, in forma non provigionale.

____________________________________________________

[1]  Cfr. sul punto Cass. Civ. 2004, n. 9060.

[2] Sul punto cfr. Perina – Belligoli, Il rapporto di agenzia, G. Giappichelli Editore, 2014, pag. 21 e ss.

[3] Cass. Civ. 1998, n. 813.

[4] Cass. Civ. Cass. 2002, n. 17534.

[5] Cass. Civ. 1990, n. 2680 “Il rapporto di agenzia – che è di natura autonoma – non è incompatibile […] con l’obbligo dell’agente di visitare e di istruire altri collaboratori, con la circostanza che il preponente si avvalga di una pluralità di agenti organizzati gerarchicamente fra loro, con l’obbligo del preponente medesimo di rimborsare talune spese sostenute dall’agente, e neppure con l’obbligo di questi di riferire quotidianamente al preponente.

[6] In dottrina sul punto cfr. Bortolotti, contratti di distribuzione, Wolters Kluvers, 2016, pag. 109. Cfr. anche Tassinari&Sestini, Area manager in formato agente di commercio, ci sta?

[7]Tribunale Vicenza, 22.3.2018, conforme anche Cass. Civ. 4.9.2014 n. 18690.

[8] In Dottrina, Bortolotti, op. cit., pag. 109.

[9] Cass. Civ. 2007, n. 18303 “Pur essendo irrilevante il “nomen iuris” assegnato dalle parti ad un contratto, nondimeno ai fini della ricostruzione dell’intento degli stipulanti, secondo le norme degli art. 1362 cod. civ. e seguenti, anche la qualificazione è parte delle parole usate e contribuisce ad offrire elementi per ricostruire la comune intenzione dei contraenti; in particolare, dovendosi procedere a verificare la corrispondenza del “nomen” con il contenuto negoziale, va ritenuta compatibile con la nozione legale di agenzia sia la previsione dello svolgimento dell’attività di promozione svolta dall’agente avvalendosi, a sua volta, di altri agenti coordinati e controllati, sia la carenza di una formale ed espressa indicazione della zona di espletamento dell’incarico, allorché tale indicazione sia per altro verso evincibile dal riferimento all’ambito territoriale in cui le parti operano al momento dell’instaurazione del rapporto. (Rigetta, App. Trieste, 8 Ottobre 2004)”; Cass. Civ. 1998 n. 813; in Dottrina Perina – Belligoli, op. cit., pag. 22.

[10] Cass. Civ. 2005, n. 19678.

[11] Cass. Civ. 2018, n. 16940; Cass. n. 14436 del 2000.

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Procacciatore d’affari: quando il diritto alle provvigioni è subordinato alla comunicazione di inizio attività?

Fino al 2010 il ruolo dei mediatori era disciplinato dall’art. 2 L. 1989/39, che imponeva l’obbligo di iscrizione a tutti i soggetti che svolgevano attività di mediazione, anche se in modo…

Fino al 2010 il ruolo dei mediatori era disciplinato dall’art. 2 L. 1989/39, che imponeva l’obbligo di iscrizione a tutti i soggetti che svolgevano attività di mediazione, anche se in modo discontinuo o occasionale. Il ruolo era suddiviso in tre sezioni:

  • una per gli agenti immobiliari,
  • una per gli agenti merceologici ed
  • una per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso.

L’art. 73 del D. Lgs 26.03.2010, n. 59 ha abrogato l’art. 2 della L. 1989/39, andando così a sopprimere i ruoli qui sopra elencati.

A seguito di tale modifica legislativa lo svolgimento dell’attività di mediatore immobiliare è unicamente condizionata  alla:

  • DIA (Dichiarazione Inizio Attività) – ora SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) – corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti richiesti;
  • verifica dei requisiti da parte della Camera di Commercio territorialmente competente e conseguente iscrizione dei mediatori nel RI (Registro delle Imprese) se l’attività è svolta in forma di impresa, ovvero in un’apposita sezione del REA (Repertorio delle notizie Economiche e Amministrative).

Posto che il D.lgs. 2010/59 ha soppresso il ruolo dei mediatori, ma non ha abrogato integralmente la Legge 1989/39, ci si è chiesti come dovesse essere interpretato l’articolo 6 di tale testo normativo, che subordina il diritto del mediatore alla provvigione, alla sua regolare iscrizione al ruolo. L’art. 6 così recita:

hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli“.

La Giurisprudenza maggioritaria[1] si è espressa, affermando che hanno diritto a ricevere la provvigione solo i mediatori che abbiano segnalato l’inizio della propria attività alla Camera di Commercio competente e siano stati regolarmente iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti da tale Ente. Si legge, infatti, che:

la L. n. 39 del 1989, art. 6, secondo cui <<hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli>>, va interpretata nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa prevista dal D.Lgs. n. 59 del 2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che siano iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla camera di commercio.”

Ciò chiarito, ci si è chiesti se a tale obbligo di segnalazione dovessero essere assoggettati unicamente i mediatori, ovvero anche i procacciatori d’affari, che di fatto svolgono attività di intermediazione.

Prima di dare una risposta a tale quesito è necessario comprendere brevemente la distinzione tra mediatore e procacciatore d’affari. Ai sensi dell’art. 1754 c.c., mediatore, è colui che

mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza”.

Il mediatore svolge, pertanto, la propria attività senza vincoli ed incarichi, in una posizione di imparzialità ed autonomia.[2]

Contrariamente, il procacciatore d’affari agisce in quanto incaricato da una delle parti, venendo così meno il requisito dell’indipendenza. Una sentenza del 2016 della Corte di Cassazione, che conferma un orientamento ormai consolidato, distingue le due figure asserendo che:

la mediazione ed il contratto atipico di procacciamento d’affari si distinguono sotto il profilo della posizione di imparzialità del mediatore rispetto a quella del procacciatore il quale agisce su incarico di una delle parti interessate alla conclusione dell’affare e dalla quale, pur non essendo a questa legato da un rapporto stabile ed organico (a differenza dell’agente) può pretendere il compenso.  

La Corte prosegue, analizzando anche ciò che accomuna tali figure, ossia:

“l’elemento della prestazione di una attività di intermediazione finalizzata a favorire fra terzi la conclusione degli affari.

La Giurisprudenza ha considerato che entrambe le figure svolgono di fatto attività di “intermediazione”, ha inquadrato il procacciatore d’affari come mediatore “atipico”, che si distingue dal mediatore c.d. tipico, appunto per il carattere della “parzialità”.

Stante l’inserimento del procacciatore nella “categoria dei mediatori”, è sorta consequenziale la seguente domanda: il procacciatore deve anch’esso adempiere all’obbligo di comunicazione di inizio attività? La questione non era (e non è) priva di conseguenze pratiche, posto che, come si è già qui sopra accennato, la mancata segnalazione di inizio attività alla Camera di Commercio competente, fa venire meno, ex art. 6 L 1989/39, al diritto del mediatore alle provvigioni.

Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione, che con sentenza n. 19161 2017, in primo luogo hanno confermato essere:

configurabile, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale cosiddetta atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche a una sola soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale).

In secondo luogo hanno altresì affermato che:

“proprio per il suo estrinsecarsi in attività di intermediazione, rientra nell’ambito di applicabilità della disposizione prevista dall’art. 2, comma 4, della legge 39/89, che, per l’appunto, disciplina anche ipotesi atipiche di mediazione per il caso il cui oggetto dell’affare siano beni immobili o aziende.

Contrariamente, ove oggetto dell’affare siano i beni mobili:

l’obbligo di iscrizione sussiste solo per chi svolga la detta attività in modo non occasionale e quindi professionale o continuativo.

Pertanto, l’obbligo di iscrizione ai registri dei mediatori, si estende anche a tutti i procacciatori d’affari che svolgono attività di intermediazione di beni immobili o aziende (anche occasionalmente), ovvero di beni mobili (in via professionale).

La sanzione per la mancata segnalazione è piuttosto rigida, ed è disciplinata dall’art. 8  L. 1989/39:

Chiunque esercita l’attività di mediazione senza essere iscritto nel ruolo è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma compresa tra lire un milione e lire quattro milioni ed è tenuto alla restituzione alle parti contraenti delle provvigioni percepite.”

* * *

A questo punto, si ritiene opportuno effettuare una brevissima analisi della distinzione tra agente di commercio e mediatore, che viene così riassunta dalla sentenza delle Sezioni Unite oggetto di esaminata:

[il mediatore]agisce in posizione di terzietà rispetto ai contraenti posti in contatto, a tale stregua differenziandosi dall’agente di commercio, che attua invece una collaborazione abituale e professionale con altro imprenditore.”

Il motivo per cui ci si sofferma su questa distinzione è volta a sottolineare il fatto che, seppure anche l’agente di commercio sia tenuto a segnalare l’inizio della propria attività (l’art. 74 della Legge 2010/59, ha abrogato oltre al ruolo dei mediatori, anche quelli degli agenti), l’inadempimento a tale onere non comporta il venir meno al diritto alle provvigioni: non è infatti prevista nella Legge 1985/204, che disciplina appunto l’attività degli agenti di commercio, una sanzione  simile o paragonabile a quella oggetto di esamina del presente articolo.

Tenendo conto di tale sostanziale differenza tra agente e mediatore (tipico o atipico), si consiglia di verificare con il proprio consulente legale, nel caso in cui un preponente contestasse al procacciatore il versamento delle provvigioni per la mancata iscrizione  al registro dei mediatori, se l’attività svolta dal procacciatore debba effettivamente considerarsi tale ovvero, contrariamente, debba essere ritenuta  un’attività di agenzia “camuffata” da attività di procacciatore d’affari (sul punto cfr. Le differenze tra procacciatore d’affari ed agente di commercio).

_________________________

[1] Sul punto cfr. Cass. Civ. n. 762 del 2014; Cass. Civ. n. 10125 del 2011, Cass. Civ. n. 16147 del 2010.

[2] Sul punto cfr. Cass. Civ. n. 16382 del 2009.

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Il patto di non concorrenza post contrattuale del lavoratore dipendente, autonomo, amministratore, socio ed agente. Una breve panoramica.

Il patto di non concorrenza post-contrattuale è sicuramente un elemento molto delicato in un rapporto di lavoro e che, in base al soggetto destinatario di tale obbligazione, presenta differenti requisiti di…

Il patto di non concorrenza post-contrattuale è sicuramente un elemento molto delicato in un rapporto di lavoro e che, in base al soggetto destinatario di tale obbligazione, presenta differenti requisiti di forma e di sostanza. Con il presente articolo si intende fornire al lettore, una panoramica di tale istituto, andando ad analizzare brevemente come e con che limiti tale vincolo possa legare il lavoratore dipendente, il lavoratore autonomo, l’amministratore, il socio e l’agente di commercio.

  1. Lavoratore dipendente

Il patto di non concorrenza del lavoratore dipendente è disciplinato all’art. 2125 c.c. Tale articolo dispone espressamente che il patto deve a pena di nullità:

  1. a)  essere stipulato in forma scritta;
  2. b)  stabilire un vincolo contenuto entro determinati limiti di oggetto, luogo e tempo;
  3. c)  prevedere un corrispettivo a favore del lavoratore.

Con riferimento al punto a) non ci sono questioni particolari da affrontare. Il patto dovrà̀ essere sottoscritto (e preferibilmente siglato su ogni pagina) da parte del lavoratore. Inoltre, seppure secondo la giurisprudenza tradizionale, il patto di non concorrenza non richiede la doppia sottoscrizione ex. art.13.41 c.c.[1], si consiglia comunque, prudenzialmente, di apporre una specifica approvazione per iscritto di tale impegno post contrattuale onde evitare eventuali contestazioni, anche in vista di un eventuale mutamento dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato.

Quanto al punto b), i limiti temporali del patto postcontrattuale vengono definiti dal secondo comma dell’art. 2125 c.c. in 5 anni per i dirigenti e 3 anni per gli altri casi. Si tiene a sottolineare che i termini indicati dal 2125 c.c. costituiscono i limiti massimi di durata del patto e la corresponsione del compenso dovuto al lavoratore deve essere anch’esso calibrato sull’effettiva durata del patto concordata tra le parti.

La valutazione della congruità del luogo entro cui è vietata l’attività è in stretto collegamento con l’oggetto dell’attività che viene svolta dal dipendente e, a tal fine, l’indicazione di uno spazio troppo ampio può comportare la nullità del patto stesso. Sul punto, si riscontrano precedenti giurisprudenziali controversi, una parte della giurisprudenza ritiene infatti che il patto esteso all’intero territorio nazionale sia nullo, in quanto eccessivamente limitativo della possibilità di reimpiego del lavoratore.[2] Altre pronunce, invece, hanno considerato validi patti estesi a tutto il territorio comunitario,[3] in quanto l’attività era stata puntualmente specificata in modo da non limitare eccessivamente la capacità lavorativa e professionale del dipendente.

Circa invece la quantificazione del compenso, la giurisprudenza assume quale criterio valutativo la congruità dello stesso al sacrificio sopportato dal lavoratore nel singolo caso di specie[4], ritenendo che la somma corrisposta al lavoratore debba essere ad esso proporzionata.[5]

È chiaro che, essendo il concetto di congruità molto astratto, è assai difficile declinarlo con criteri oggettivi. Ad ogni modo, seppure non esista un criterio univoco ed obiettivo al fine di stabilire la congruità del patto, la giurisprudenza ritiene che un corrispettivo che si aggiri intorno al 15%-35% della retribuzione lorda annua possa essere considerato congruo.[6]

In secondo luogo, il quantum oltre ad essere congruo deve essere predeterminato e/o predeterminabile. La giurisprudenza ha ritenuto nullo, in quanto appunto indeterminabile, un patto che prevedeva a favore del lavoratore un tot euro per ogni mensilità fino alla cessazione del rapporto, in quanto tale patto non permetteva al lavoratore di determinare ex ante, già all’atto della sottoscrizione dell’accordo, un ammontare minimo.[7]

Al fine di trovare una soluzione alle problematiche qui sopra illustrate e per cercare di stipulare un patto di non concorrenza che effettivamente sia valido e con più ridotte possibilità di essere impugnato, si potrebbe ipotizzare di inserire quale indennità riconosciuta al lavoratore, una somma percentuale il cui valore incrementa con l’allungarsi del rapporto e che sia collegata alle somme lorde corrisposte al lavoratore nell’ultimo anno di rapporto ovvero, in caso più̀ favorevole, nei dodici mesi successivi alla sottoscrizione del patto.

  1. Lavoratore autonomo

Il patto di non concorrenza fatto sottoscrivere ad un lavoratore autonomo,[8] è regolamentato dall’art. 2596 c.c.

I limiti previsti da tale norma sono i seguenti:

  1. deve essere provato per iscritto
  2. esso è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività;
  3. non può eccedere la durata di cinque anni.

Come si evince, i punti a), b) e c), sono analoghi a quelli già sopra trattati, ai quali ci si rimanda integralmente.

La differenza essenziale e che l’art. 2596 c.c., contrariamente all’art. 2125 c.c., non contempla alcuna sanzione per la mancata previsione di un corrispettivo in favore di chi si sottopone convenzionalmente a limitazioni concorrenziali. Pertanto, a nulla rileva il fatto che il patto di non concorrenza non preveda alcun corrispettivo, risultando sotto questo aspetto, comunque valido, efficace ed inopponibile.

Ad ogni modo, molto spesso si riscontra in azienda la problematica collegata ad un non corretto inquadramento dei lavoratori autonomi, i quali, per le modalità in cui svolgono la loro attività all’interno di una azienda, potrebbero non essere stati adeguatamente inquadrati come dipendenti. Per tali figure, potrebbe delinearsi la problematica per cui, una volta cessato il rapporto, esse intendano promuovano ricorso d’avanti al Tribunale del lavoro, al fine di accertare la subordinazione del rapporto e, con essa, l’invalidità del patto di non concorrenza, in quanto privo di uno degli elementi essenziali previsti ex art. 2125 c.c. (appunto la retribuzione).

Ad ogni modo, si sottolinea come la previsione, a favore di detti soggetti, di prevedere un patto di non concorrenza retribuito, potrebbe essere da questi utilizzato quale ulteriore elemento per provare la natura subordinata del rapporto.

  1. Amministratore di società

Al pari dei lavoratori autonomi, il patto di non concorrenza fatto sottoscrivere ad un amministratore è anch’esso soggetto ai limiti di cui all’art. 2596 c.c. e, pertanto, non è previsto l’obbligo che lo stesso debba essere retribuito.

Con riferimento al divieto di concorrenza dell’amministratore in corso di rapporto, esso è unicamente regolato ex art. 2390 c.c., per gli amministratori di società per azioni, che così dispone:

“[1] Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea.

[2] Per l’inosservanza di tale divieto l’amministratore può essere revocato dall’ufficio e risponde dei danni”

Contrariamente, per le s.r.l. non è previsto un esplicito divieto degli amministratori ad agire in concorrenza nel corso del loro mandato [9], con la conseguenza che è lo Statuto della società che può liberamente prevedere se l’amministratore possa o non possa svolgere tali attività.

  1. Soci di s.r.l.

I soci di s.r.l. non sono tenuti ad astenersi da attività concorrenziali con la società di cui sono titolari di quote. Invero, nel sistema italiano la concorrenza è inibita solo ex art. 2301 c.c. ai soci delle società in nome collettivo e agli accomandatari delle s.a.s.

Se si intende prevedere un obbligo di non concorrenza anche per i soci, si potrebbe:

  1. fare sottoscrivere ai soci un patto di non concorrenza;
  2. sottoscrivere un patto parasociale, con il quale, tutti i soci si impegnano a non svolgere attività in concorrenza con la società e i cui contenuti sono comunque quelli previsti dall’art. 2596 c.c.

Si tiene a precisare che il patto parasociale ha anch’esso validità massima di 5 anni e che, pertanto, dovrà essere rinnovato alla sua scadenza.

  1. Contratto di agenzia

Il contratto di agenzia regola espressamente la disciplina del patto di non concorrenza, all’art. 1751-bis del codice civile.

Tale tematica è stata già trattata in questo blog e si rimanda pertanto, alla consultazione del seguente articolo (L’obbligo di non concorrenza nel contratto di agenzia: durante e a seguito della cessazione del rapporto).

_________________________

[1] La giurisprudenza tradizionale ha escluso l’applicabilità al patto di non concorrenza delle disposizioni relative alle clausole vessatorie, sulla base del rilievo che l’art. 2125 delinea condizioni più garantistiche rispetto a quelle stabilite dall’art. 1341, e stante la tassatività delle ipotesi contemplate nel 2° co. di quest’ultima disposizione (Cfr. Trib. Torino 8.2.1979).

[2] Trib. Monza 3.9.2004.

[3] Cass. 21.6.1995 n. 6976; Trib. Milano 22.10.2003.

[4] Sul punto Cassazione 1998 n. 4891.

[5] Cass. Civ. 1998 n. 4891; Trib. Milano 27.1.2007.

[6] Ad es. è stato ritenuto congruo un corrispettivo quantificato nel 15% dell’importo totale delle retribuzioni corrisposte al lavoratore negli ultimi 2 anni del rapporto a fronte di un obbligo di non concorrenza di 2 anni di durata) Trib. Milano, 22.10.2003.

[7] Trib. Venezia 31.5.2014.

[8] IMPORTANTE. In tale categoria non rientra l’agente di commercio, per il quale è prevista una disciplina a parte, regolamentata all’art. 1751-bis, che non è oggetto di esamina per il presente parere.

[9] Infatti, prima della riforma operata con il d. lgs. n. 6 del 2003, l’art. 2475 del c.c. faceva esplicito riferimento all’art. 2390 del c.c. Ora il richiamo è stato eliminato.

 

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Il periodo di prova nel contratto di agenzia: è valido? La Corte di Giustizia Europea si pronuncia.

    Nella prassi è assai frequente che le parti sottopongano il contratto di agenzia ad un cosiddetto “patto di prova”; il fine perseguito da tale accordo è quello di…

 

 

Nella prassi è assai frequente che le parti sottopongano il contratto di agenzia ad un cosiddetto “patto di prova”; il fine perseguito da tale accordo è quello di tutelare un interesse comune ad entrambe le parti, ossia quello di accertare il rapporto di collaborazione, tramite una concreta sperimentazione.

Con la stipulazione di detto patto, viene conferita alle parti la facoltà, durante il periodo di prova, di recedere dal contratto senza osservare alcun termine di preavviso e senza la necessità di alcuna motivazione.

Il periodo di prova dovrebbe dunque essere inteso, come una sorta di fase preliminare del contratto nella quale, le parti, intendono sperimentare reciprocamente il rapporto di collaborazione, che assumerebbe un carattere di stabilità solo una volta trascorso positivamente detto periodo.[1]

Seppure tale istituto non sia espressamente disciplinato nel nostro ordinamento,[2] in linea di principio, il periodo di prova, deve ritenersi ammissibile nel contratto di agenzia, indipendentemente dal fatto che lo stesso sia stato stipulato a tempo determinato, ovvero a tempo indeterminato.[3]

Posto che tale patto risponde all’esigenza delle parti di verificare la reciproca convenienza a dare stabilità al contratto, secondo parte della dottrina,[4] nel corso del periodo di prova, le parti possono recedere immediatamente, senza la necessità di dovere dare alcun periodo di preavviso. Tale posizione, è stata altresì confermata da un orientamento giurisprudenziale meno recente, che ha sostenuto, non solo la legittimità del periodo di prova, ma, altresì, il conferimento ad entrambe le parti la facoltà di recedere nel periodo di prova con effetto immediato, senza giusta causa.[5]

Quanto alla durata del patto, la stessa deve essere limitata “al tempo necessario e sufficiente per compiere la valutazione”.[6] Per declinare tale principio in termini pratici, bisogna considerare di volta in volta il singolo rapporto, tenendo conto, ovviamente, del settore in cui le parti operano, la tipologia di prodotti che vengono promossi e utilizzando come metro valutativo quello della buona fede; ad ogni modo, per dare un riferimento temporale indicativo, si può ritenere ragionevole un patto di prova che abbia una durata che varia tra i due e i sei mesi.[7]

Con riferimento al diritto dell’agente a ottenere un’indennità di fine rapporto in caso di scioglimento del rapporto, per fatto non imputabile all’agente, la giurisprudenza maggioritaria italiana, ha ritenuto negli ultimi decenni che:

qualora il preponente receda dal contratto di agenzia durante il periodo di prova non spetta all’agente l’indennità di scioglimento del contratto ex art. 1751 c.c.

Ad ogni modo, su tale questione, recentemente si è pronunciata la Corte di Giustizia Europea con sentenza del 19.4.2018, con la quale, i Giudici del Lussemburgo, si sono trovati a decidere una controversia, rimessa pregiudizialmente dalla Cour de Cassation francese, vertente su un interpretazione autentica della direttiva 86/653/CEE in tema di agenti di commercio; nello specifico è stato richiesto se la direttiva conferisca o meno alle parti la facoltà di escludere il diritto dell’agente all’indennità in caso di risoluzione del contratto, nel corso del periodo di prova contrattualmente pattuito.

La vertenza era sorta, originariamente, tra un agente e un preponente, entrambi operanti in Francia nel settore della vendita immobiliare, i quali avevano inserito all’interno di un contratto di agenzia, un periodo di prova di dodici mesi; durante detto periodo, l’agente si era altresì obbligato a concludere la vendita di venticinque abitazioni.

A seguito di circa cinque mesi di rapporto, posto che l’agente era riuscito a concludere unicamente un contratto di vendita, la preponente è receduta dal rapporto con effetto immediato, fiduciosa del fatto che, essendo il rapporto ancora nella fase “sperimentale”, non fosse dovuto all’agente alcun preavviso, né tantomeno alcuna indennità.

Di diversa opinione era, invece, l’agente, il quale ha contestato la risoluzione senza giusta causa, ritenendo che, seppure il rapporto fosse ancora nel periodo di prova, avesse comunque diritto a ricevere l’indennità di fine rapporto, nonché un risarcimento del danno, previsto dalla legislazione francese.

La questione, dopo essere stata difformemente decisa in primo grado ed in appello, è stata rimessa, dalla Cour de Cassation, alla Corte di Giustizia.

La Corte Europea, in via preliminare, nella propria motivazione, ha rilevato che seppure la direttiva non contiene alcun riferimento alla nozione di “periodo di prova”, tale omissione non possa essere interpretata come un divieto all’utilizzo di detto strumento da parte dei contraenti.

La sentenza, successivamente, si sofferma ad analizzare la funzione che la direttiva aveva conferito all’indennità di fine rapporto, rilevando che tale istituto, non perseguisse tanto un fine sanzionatorio, bensì, piuttosto, quello di indennizzare l’agente

per le prestazioni compiute, di cui il preponente continui a beneficare anche successivamente alla cessazione del rapporto contrattuali, ovvero per gli oneri e le spese sostenuti ai fini delle prestazioni medesime.

La Corte, prosegue, prendendo atto che lo stesso art. 18 della direttiva disciplina espressamente le ipotesi in cui l’indennità non sono dovute e che, in tale elenco, da interpretare in via restrittiva,[8] non è ricompreso il periodo di prova.

Sulla base degli elementi sopra sommariamente riportati, la Corte ha pertanto affermato che:

l’interpretazione secondo cui nessuna indennità è dovuta nel caso di risoluzione del contratto di agenzia commerciale durante il periodo di prova non è compatibile con la natura imperativa della disciplina istituita dall’art. 17 della direttiva 86/653. Infatti, un’interpretazione di tal genere, che si risolverebbe nel subordinare il riconoscimento dell’indennità alla pattuizione o meno di un periodo di prova nell’ambito del contratto d’agenzia commerciale, senza tener conto delle prestazioni rese dall’agente o degli oneri e spese dal medesimo sostenuti, contrariamente a quanto dettato dallo stesso articolo 17, costituisce […] un’interpretazione a detrimento dell’agente commerciale, al quale verrebbe negato qualsiasi indennizzo per il solo motivo che il contratto inter partes preveda un periodo di prova.”

Tale sentenza avrà sicuramente un impatto molto forte su quello che sarà l’utilizzo del patto di prova nel contratto di agenzia; invero, seppure la Corte non delegittima la possibilità delle parti di prevedere un patto di prova nel contratto di agenzia, di fatto, fa venire meno l’interesse ad un utilizzo di tale strumento, posto che le parti, non potranno più escludere il diritto dell’agente a percepire l’indennità di fine rapporto.

Decade, pertanto, quello che era il presupposto fondante e la finalità che ha sempre spinto i contraenti a stipulare un patto di prova, ossia quello di convenire un periodo iniziale del rapporto, in cui le parti possono reciprocamente testarsi, senza preoccuparsi delle conseguenze, in caso non intendano rendere il rapporto stabile.

________________________

[1] Sul punto – VENEZIA – BALDI, Il contratto di agenzia, 2014, pag. 344 e ss.

[2] Fatto salvo dall’art. 2096 c.c. che regolamento il periodo di prova nel lavoro subordinato e che, per la sua specialità, non può essere applicato analogicamente al contratto di agenzia – Sul punto cfr. VENEZIA – BALDI, Il contratto di agenzia, 2014, pag. 344 e ss. Viene fatto invece un riferimento al patto di prova in alcuni accordi economici collettivi e nello specifico: nel contratto tra Federagenti e CNAI del 22.4.2013, (dichiarazione a verbale art. 10), si prevede un periodo di prova di durata massima di 6 mesi; AEC commercio 2009, art. 2 e AEC industria 2014 art. 4, in cui viene previsto che, in caso di uno o più rinnovi del contratto di agenzia, il preponente può stabilire un periodo di prova solo nel primo contratto.

[3] Sul punto cfr. Trib. Grosseto 30.11.2004; Trib. Firenze 2.10.2003; Trib. Milano 18.12.1986; In dottrina PERINA – BELLIGOLI  – Il rapporto di agenzia, 2014.

[4] TRIONI – Contratto di agenzia, in Commentario del Codice Civile, Bologna, 2006.

[5] Cass. Civ. 1991 n. 544.

[6] Trib. Torino 7 luglio 2004.

[7] VENEZIA – BALDI, Il contratto di agenzia, 2014, pag. 344 e ss.

[8] In tal senso, Corte di Giustizia, 28.10.2010, Volvo Car Germany, C-203/09.

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Il preponente è responsabile per i danni cagionati dall’agente a terzi?

Nel rapporto di agenzia, può accadere che l’agente, nello svolgimento delle proprie mansioni, cagioni un danno a un  terzo; in tal caso si pone il problema se il preponente possa…

Nel rapporto di agenzia, può accadere che l’agente, nello svolgimento delle proprie mansioni, cagioni un danno a un  terzo; in tal caso si pone il problema se il preponente possa essere chiamato a rispondere per i danni causati al terzo e, quindi, essere ritenuto indirettamente responsabile ex art. 2049 c.c. per il danno cagionato al terzo. Tale norma dispone che:

i padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell’esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.”

Da una lettura di tale articolo, si comprende che gli elementi costituitivi della responsabilità del “padrone e committente” sono:

  • la sussistenza di un fatto illecito che ha prodotto un danno ad un terzo;
  • il fatto che il danno è stato cagionato da un preposto (che non necessariamente si identifica in un rapporto di lavoratore subordinato);
  • che il danno sia stato causato (o comunque agevolato) nell’esercizio delle mansioni a cui il preposto era stato incaricato.[1]

Secondo la giurisprudenza la responsabilità ex art. 2049 c.c. ha “natura oggettiva”[2] e ciò implicata che i committenti non possono proporre alcuna prova liberatoria della loro responsabilità, con la conseguenza che gli stessi rispondono indirettamente del fatto altrui, indipendentemente dalla sussistenza o meno, di una colpa nella scelta o nella vigilanza del preposto.[3] In poche parole, i responsabili del danno sono due soggetti (il preposto e il preponente), distinti tra loro, seppure uno solo di essi è stato l’autore del fatto dannoso.

Il classico esempio di applicazione di tale norma è quello del lavoro subordinato: in tale caso il preponente è tenuto a rispondere per il fatto illecito compiuto dal proprio dipendente, in forza del l’incarico che è stato allo stesso conferito. Ad ogni modo, è importante sottolineare che, la giurisprudenza maggioritaria, da tempo afferma che ai fini dell’applicazione della responsabilità ex art. 2049 c.c., è sufficiente che il soggetto preposto agisca per conto del committente in virtù di un vincolo di subordinazione inteso in senso lato.[4]  Si legge infatti che:

affinché operi il regime di responsabilità sancito dall’art. 2049 c.c., è sufficiente che l’autore dell’illecito sia inserito, anche se temporaneamente od occasionalmente, nell’organizzazione aziendale ed abbia agito, in questo contesto, per conto e sotto la vigilanza dell’imprenditore.

Posto che il rapporto di agenzia è un rapporto di natura appunto parasubordinato e, in quanto tale, potenzialmente inquadrabile come lavoro di subordinazione “in senso lato”, ci si domanda se la fattispecie la responsabilità ex art. 2049 c.c, sia applicale anche a detta tipologia contrattuale.

Secondo una autorevole dottrina[5] non possono trovare applicazione nel rapporto di agenzia le disposizioni di cui all’art. 2049 c.c., posto che tale istituto presuppone per la sua applicazione un vincolo di dipendenza e di subordinazione, seppur avente anche carattere meramente occasionale, o temporaneo; tale rapporto di dipendenza non si riscontra in una fattispecie contrattuale quale quella del contratto di agenzia, essendo l’agente configurabile piuttosto quale collaboratore autonomo del preponente.

Contrariamente, parte della giurisprudenza[6] ha affermato che il preponente è responsabile indirettamente del fatto illecito dell’agente, nel caso quest’ultimo operi in qualità di rappresentante. Sul punto:

l’attività dell’agente, che è un mandatario del preponente, costituisce fonte di responsabilità indiretta del mandante, ai sensi dell’art. 2049 c.c., solo quando l’agente si sia avvalso della sua qualità di rappresentante per consumare l’illecito.”

Tale orientamento espande i limiti della responsabilità del preponente, anche nel caso in cui l’agente (imp! operante sempre come rappresentante), agisca colposamente con modalità diverse da quelle impartitegli, ovvero addirittura oltre i limiti conferitigli.[7] Punto fondamentale è il fatto che il preposto, esercitando l’incombenza a cui è adibito, ancorché con modalità diverse dalle disposizioni del committente o anche oltre i limiti ad essa posti, abbia causato il danno ingiusto ad altri.[8]

Si legge un più recente orientamento della Cassazione, che non esclude l’applicabilità dell’art. 2049 c.c. anche in caso in cui l’agente abbia agito senza alcun potere di rappresentanza:[9]

Ai fini della responsabilità solidale ex art. 2049 c.c. del committente è sufficiente un rapporto di occasionalità necessaria tra il fatto dannoso e le mansioni esercitate dal preposto, che ricorre quando l’illecito è stato compiuto sfruttando comunque i compiti da questo svolti, anche se egli ha agito oltre i limiti delle sue incombenze e persino se ha violato gli obblighi a lui imposti.”

La sentenza continua statuendo che:

Non è necessario che sussista uno stabile rapporto di lavoro subordinato tra i due soggetti, essendo sufficiente che l’autore del fatto illecito sia legato al committente anche solo temporaneamente od occasionalmente e che l’incombenza disimpegnata abbia determinato una situazione tale da agevolare o rendere possibile il fatto illecito e l’evento dannoso.

In particolare, quella del committente è una responsabilità̀ di natura oggettiva ispirata a regole di solidarietà̀ sociale, tesa ad attribuire – secondo la teoria della distribuzione dei costi e dei profitti – l’onere del rischio a colui che si giova dell’opera di terzi.  […] In quest’ottica la giurisprudenza civile, in tempi più recenti, è giunta a riconoscere la responsabilità̀ del committente per l’attività illecita posta in essere dall‘agente anche privo del potere di rappresentanza, richiedendosi in tal senso soltanto che la commissione dell’illecito sia stato agevolato o reso possibile dalle incombenze demandate a quest’ultimo e che il committente abbia avuto la possibilità di esercitare poteri di direttiva e di vigilanza”

Se si segue tale ultimo orientamento giurisprudenziale, si può affermare che il contratto di agenzia non è, di per sé, estraneo all’ambito di applicazione dell’art. 2049 c.c., nemmeno nell’ipotesi in cui il suo contenuto sia quello del mandato senza rappresentanza.

Come si è già avuto modo di rilevare, la responsabilità ex art. 2049 c.c. rientra tra le responsabilità oggettive, con la conseguenza che non viene conferito al preponente la possibilità di fornire una prova liberatoria basata sull’assenza di colpa nella scelta o nella vigilanza del preposto da parte del preponente; ne consegue che il preponente può difendere la propria posizione, dimostrando unicamente che non sussistono i presupposti per l’applicazione della norma oggetto di esame, e pertanto provare:

  • che non sussiste il rapporto di preposizione con il soggetto che ha commesso l’illecito;
  • che non sussiste il nesso causale tra le incombenze affidate e la consumazione dell’illecito;
  • l’insussistenza del fatto illecito.

Contrariamente sarà onere del danneggiato dimostrare che:

  • si è verificato un illecito fonte di danno;
  • il rapporto di vigilanza tra preponente e agente;
  • l’evento che ha prodotto il danno sia in rapporto di causalità o, quantomeno, di occasionalità necessaria con l’esercizio delle mansioni per le quali era stato adibito.

Da ultimo, si evidenzia brevemente che in linea di massima l’agente può essere ritenuto responsabile ex art. 2049 c.c. per l’operato di un subagente, qualora dall’istruttoria del Giudice di merito si accerti l’effettivo inserimento del subagente nell’organizzazione dell’impresa dell’agente, con conseguente diritto di quest’ultimo di vigilanza e di controllo del subagente stesso.[10]

__________________

[1] Cass. Civ. 2002 n. 26503; sul punto cfr. Gualtierotti, La responsabilità del preponente per fatto illecito dell’agente, in Agenti & rappresentanti di commercio – n. 4/2014.

[2] Cass. Civ. 2001 n.  8381; Cass. Civ. 2000 n.  3536.

[3] Sul punto cfr. Commentario Codice Civile, 2009,  art. 2049, pag. 84 ss.  COMPORTI, GIUFFRE EDITORE

[4] Sul punto cfr. Commentario breve al codice civile, CIAN TRABUCCHI, art. 2049, CEDAM, 2016.

[5] BALDI – VENEZIA, In contratto di agenzia, pag. 306 ss., Giuffrè Editore.

[6] Cass. Civ. 1995 n. 12945

[7] Cass. Civ. 2014, n. 23448 “Il principio dell’apparenza del diritto, mediante il quale viene tutelato l’affidamento incolpevole del terzo che abbia contrattato con colui che appariva legittimato ad impegnare altri, trova operatività alla duplice condizione che sussista la buona fede di chi ne invoca l’applicazione e un comportamento almeno colposo di colui che ha dato causa alla situazione di apparenza. (Cassa con rinvio, App. Bologna, 21/01/2011).” In senso Contrario BALDI – VENEZIA, In contratto di agenzia, pag. 306 ss., Giuffrè Editore. “Giova peraltro rilevare che, poiché ai sensi dell’art. 13939 c.c. il terzo che contratta con l’agente può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri di rappresentanza, non potendo tali poteri presumersi, non può invocarsi da esso terzo una responsabilità del preponente qualora l’agente ecceda i limiti dei poteri conferitigli, ovvero agisca in funzione di poteri di rappresentanza che non ha.

[8] Sul punto cfr. Codice Civile commentato, Plurisdata, art. 2049 c.c., 2014 Wolters Kluwer Italia Srl.

[9] Cass. Pen. 2016, n. 7124.

[10] Cass. Civ. 2014 n. 23448; Cass. Civ. 2012 n. 7634.

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Nessun commento su Il preponente è responsabile per i danni cagionati dall’agente a terzi?

Ex agenti: diritto di lavorare per la concorrenza, ma entro i limiti della “lealtà”.

Mentre l’obbligo di non concorrenza durante il contratto rappresenta un normale onere imposto all’agente, il patto di non concorrenza postcontrattuale è ammesso solo in presenza di specifico accordo tra le…

Mentre l’obbligo di non concorrenza durante il contratto rappresenta un normale onere imposto all’agente, il patto di non concorrenza postcontrattuale è ammesso solo in presenza di specifico accordo tra le parti e, comunque, entro i ristretti limiti previsti dall’art. 1751-bis c.c.

In assenza di tale patto, una volta sciolto il rapporto contrattuale, nulla vieta all’agente di avviare un’attività in concorrenza col precedente preponente, posto che la pura e semplice qualifica di ex agente non è sufficiente a rendere illecita un’attività che non abbia in sé stessa alcun autonomo connotato di slealtà.

La disciplina della concorrenza sleale viene normata all’art. 2598 c.c. che così dispone:

“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

  1. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente;
  2. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;
  3. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.”

La norma in esame delinea, ai nn. 1 e 2, le fattispecie tipiche di concorrenza sleale, facendo rientrare al punto 1 tutti gli atti “idonei a produrre confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente”, mentre al punto 2 gli atti di denigrazione e appropriazione di pregi altrui.

La fattispecie della “confusione” è integrata dalla condotta dell’imprenditore che indirizza al pubblico dei potenziali acquirenti un messaggio idoneo a generare il falso convincimento che i suoi prodotti e/o le sue attività siano riconducibili ad un imprenditore concorrente; si ha invece “imitazione servile” in caso di sviluppo di un prodotto tramite la violazione di un brevetto della società concorrente e/o con l’ausilio di informazioni tecniche di carattere confidenziale di proprietà della mandante.

Il punto 3 dell’art. 2598 c.c. prevede, invece, la clausola generale della correttezza professionale quale regola a cui gli imprenditori devono attenersi per evitare di danneggiare i concorrenti e compiere atti di concorrenza sleale.

Seppure in assenza di un valido patto di non concorrenza postcontrattuale è perfettamente lecito che l’ex agente svolga a seguito dello scioglimento del rapporto un’attività in concorrenza con l’ex preponente, parte della giurisprudenza[1] ritiene, sul presupposto della maggiore “pericolosità” della concorrenza dell’ex agente, che esiste in capo allo stesso una speciale accentuazione del dovere di lealtà e probità professionale, nonché uno speciale dovere di discrezione e di non aggressione verso l’impresa di provenienza.

Quindi evidente la difficoltà di bilanciare quelli che sono, di fatto, due interessi tra loro contrapposti: da un lato il diritto di svolgere attività in concorrenza al preponente in assenza di un patto di non concorrenza post-contrattuale, dall’altro lato, il dovere dell’agente di agire secondo lealtà professionale ed entro i limiti imposti dall’art. 2598 c.c.

In linea di principio, il dovere di correttezza professionale si declina, nel caso dell’ex-agente, principalmente nella gestione dei rapporti che lo stesso instaura con la clientela dell’ex preponente.

Sul punto la giurisprudenza[2] si è più volte pronunciata, affermando che:

“i vantaggi, in termini di avviamento e clientela, che derivano al committente dall’attività promozionale svolta dall’agente, restano acquisiti al committente medesimo, anche dopo l’estinzione del rapporto di agenzia, come bene appartenente alla sua azienda, tutelabile contro eventuali atti di concorrenza sleale, pure se provenienti dall’agente stesso dopo l’estinzione del rapporto; con la conseguenza che  lo sviamento di clientela posto in essere dall’ex agente […] di una azienda, facendo uso delle conoscenze riservate acquisite nel precedente rapporto o, comunque, con modalità tali da non potersi giustificare alla luce dei principi di correttezza professionale, costituisce concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598, n. 3, c.c.”

La Corte si è altresì pronunciata sul punto, chiarendo che:

costituisce concorrenza sleale per lo sviamento di clientela la sistematica utilizzazione da parte di ex collaboratori di informazioni riservate acquisite nel precedente rapporto, quali la lista della clientela, ed aver proposto ad essi condizioni contrattuali più favorevoli.

Sempre nella medesima sentenza la Suprema Corte afferma che:

“costituisce atto di concorrenza sleale, contrario alle regole di correttezza professionale (art. 2598, n. 3, c.c.), lo sviamento di clientela posto in essere dall’ex dipendente di un’azienda che, facendo uso di conoscenze riservate acquisite nel precedente rapporto di lavoro subordinato (e relative alla clientela ed alle condizioni economiche dei rapporti contrattuali in corso), intraprenda analoga attività imprenditoriale acquisendo sistematicamente i clienti del concorrente (attraverso la predisposizione di lettere di disdetta dei contratti preesistenti, l’invio delle stesse a sua cura nei termini contrattualmente previsti, la conseguente stipulazione di nuovi contratti).[3]

In giurisprudenza si trovano altri precedenti, collegati soprattutto ad attività di concorrenza sleale compiute da parte di ex dipendenti per i quali è disponibile maggiore casistica sia in letteratura che in giurisprudenza. Si riportano comunque alcuni di tali precedenti stante l’applicabilità di principi generali ivi annunciati anche alla categoria di agente di commercio.[4]

  • Commette concorrenza sleale chi “propone a un fornitore in esclusiva di utensili dell’ex datore di lavoro di fornirgli gli stessi utensili; b) ostenti in funzione reclamistica, presso clienti dell’ex datore di lavoro, la propria qualità di ex dipendente di questi; c) istituisca, nell’opera di propaganda della propria impresa svolta presso clienti dell’ex datore di lavoro, un’esplicita comparazione tra i prodotti e i prezzi di quest’ultimo e i propri.” (cfr. anche: Obblighi dell’agente. È sufficiente una semplice attività di propaganda?)
  • Compie atto di concorrenza sleale l’ex dipendente che, avvalendosi non solo delle liste dei clienti, ma anche della conoscenza delle condizioni dei singoli contratti del datore di lavoro, una volta cessato il rapporto di lavoro storni una parte della clientela proponendo tariffe inferiori e predisponendo ed inviando negli opportuni tempi lettere di disdetta dei contratti dell’ex datore di lavoro.[5]
  • “Costituisce atto di concorrenza sleale l’uso di una banca dati contenente nominativi di potenziali clienti, forniti ed elaborati informaticamente dall’ex amministratore unico della società prima utilizzatrice, da parte di un’impresa concorrente cui la banca dati sia stata fornita dallo stesso soggetto nell’ambito di un successivo rapporto di collaborazione.[6]
  • “Costituisce concorrenza sleale l’utilizzazione, da parte dell’ex dipendente, di nozioni concernenti le specifiche, peculiari esigenze dei singoli clienti dell’ex datore di lavoro, al fine di offrire a ciascuno di costoro prodotti esattamente messi a punto per soddisfare le loro esigenze, quando una simile messa appunto abbia richiesto all’ex datore di lavoro contatti ripetuti con i singoli clienti per individuarne i desideri e le attese e per giungere progressivamente alla soluzione ottimale. […] L’illiceità di questo comportamento è accentuata dal fatto che l’ex dipendente ostenti ai clienti l’identità dei prodotti offerti, prospettando una continuità di pregi produttivi intesi come rispondenza ai desiderata di ogni singolo cliente, rispetto alla produzione dell’ex datore di lavoro.[7]

Fermo restando quanto sopra esposto, bisogna altresì sottolineare il fatto che il divieto di concorrenza sleale non si può estendere a tal punto da impedire all’agente qualsiasi utilizzazione delle esperienze acquisite nelle precedenti esperienze di lavoro. Sull’inammissibilità di una siffatta conclusione una sentenza storica (e tutt’oggi attuale) della Cassazione ha sancito che:

Non si può inibire al lavoratore licenziato di sfruttare la propria capacità tecnica, anche se acquista nella esplicazione di mansioni alle quali esso era addetto e per cui era tenuto a mantenere il segreto, ed anche se tale capacità, la quale costituisce un patrimonio personale del lavoratore, ed è impiegata per procurare a quest’ultimo i mezzi di sussistenza, venga svolta in attività e in prodotti similari a quelli del datore di lavoro. Pertanto, non costituisce atto di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c., l’utilizzazione, da parte di un dipendente, dopo la cessazione del rapporto di lavoro, di cognizioni tecniche anche se acquisite nella esplicazione delle mansioni cui era addetto.”

Tale principio vale sia che l’ex agente si sia messo a lavorare alle dipendenze di una altra impresa, sia che si sia messo a lavorare per conto proprio.[8]

Tuttavia, secondo la giurisprudenza prevalente, nel bagaglio di conoscenze e competenze dell’ex agente liberamente utilizzabili non possono essere comprese specifiche notizie su esigenze di singoli clienti contattati durante il periodo di lavoro pregresso, posto che le cognizioni acquisite non rientrano nel concetto di informazione ed esperienza aziendali;[9] vengono quindi contrapposte le conoscenze tecniche utilizzabili, alle non utilizzabili notizie apprese nel pregresso rapporto di lavoro.[10]

Per potere concludere, si può ragionevolmente ritenere che all’ex agente non è impedito sviluppare prodotti in concorrenza con l’ex preponente e proporli anche ai clienti di quest’ultimo; ad ogni modo il rapporto con detti clienti è molto delicato e deve essere gestito con massima cautela e lealtà professionale, non potendo l’agente effettuare mirate campagne di vendita nei confronti di tali soggetti e avvalersi di informazioni e notizie aziendali su esigenze specifiche di determinati clienti, maturate nel corso del precedente rapporto di lavoro.

Concludendo si può affermare che:

  • l’agente può svolgere qualsiasi attività in concorrenza con il preponente a seguito del rapporto di lavoro;
  • i limiti della concorrenza sono dettati dagli atti di concorrenza sleale che si identificano, nel caso dell’agente, principalmente in:
    • imitazione servile e confusione dei prodotti dallo stesso sviluppati per la attività in concorrenza che pone in essere;
    • denigrazione dei prodotti venduti dall’ex preponente;
    • sviamento della clientela, tramite il lancio di mirate campagne di vendita nei confronti dei clienti della ex casa mandante e avvalersi di informazioni e notizie aziendali su esigenze specifiche di determinati clienti, maturate nel corso del precedente rapporto di lavoro.

______________________

[1] Cfr. UBERTAZZI, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, art. 2598, CEDAM.

[2] Cass. Civ. 2004 n. 16156.

[3] Trib. Torino 11.1.2008; Cass. Civ. 2004 n. 16156.

[4] Trib. Di Milano 1974; Corte d’Appello Firenze 27.9.1987.

[5] Trib. Torino 28.12.1973.

[6] Trib. Torino 28.12.1973.

[7] Trib. Genova 19.6.1993.

[8] Corte d’Appello Milano 5.6.1987.

[9] Trib. Milano 25.9.1989.

[10] Trib. Firenze 26.11.2008.

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